Cassazione Civile, Ordinanza n. 17863/2023 del 22/06/2023

Esito

La controversia

La Consob aveva irrogato a un'ex componente del consiglio di amministrazione di una banca una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 15.000, ai sensi dell'art. 190 TUF, per violazione dell'art. 21, comma 1, lett. a), TUF e dell'art. 40 del regolamento Consob n. 16190/2007, in relazione all'omessa adozione di iniziative idonee a garantire una corretta e aggiornata mappatura degli strumenti finanziari della banca e alla conseguente mancata verifica dell'adeguatezza dei titoli di propria emissione rispetto ai bisogni della clientela nel periodo 3 agosto 2012-31 dicembre 2014. La Corte d'appello aveva parzialmente accolto l'opposizione riducendo la sanzione a euro 6.000. In cassazione la ricorrente ha dedotto, con i primi due motivi, la violazione dell'art. 5, comma 4, d.lgs. 72/2015 e dell'art. 190 TUF, sostenendo che avrebbe dovuto applicarsi la disciplina sopravvenuta più favorevole e contestando la legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, d.lgs. 72/2015 per contrasto con l'art. 3 Cost.; con il terzo motivo ha denunciato la violazione dell'art. 3 l. 689/1981 per difetto del presupposto soggettivo della coscienza e volontarietà dell'azione od omissione, ritenendo insussistente la responsabilità personale per la sanzione amministrativa.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto applicabile ratione temporis il testo dell'art. 190 TUF precedente alle modifiche del d.lgs. 72/2015, in forza del regime transitorio dell'art. 6, comma 2, dello stesso decreto. Ha escluso che la sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019 imponesse una diversa soluzione, poiché quella pronuncia riguarda le sanzioni amministrative aventi natura sostanzialmente penale previste dagli artt. 187-bis e 187-ter TUF, non le sanzioni dell'art. 190 TUF. Ha inoltre respinto la doglianza sull'elemento soggettivo, ribadendo che, nelle violazioni amministrative di settore del TUF, la colpevolezza è valutata secondo la suitas della condotta e che grava sul trasgressore l'onere di provare di aver agito senza colpa. La ricorrente è stata condannata alle spese e al pagamento dell'ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 190 d.lgs. n. 58/1998 (TUF)

  testo vigente ratione temporis

  Per le violazioni contestate si applica la versione dell'articolo antecedente alle modifiche del d.lgs. 72/2015, secondo il regime transitorio.

• art. 21, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 58/1998 (TUF)

  Norma sostanziale violata, richiamata quale base dell'illecito sanzionato.

• art. 40 del regolamento Consob n. 16190/2007

  Regola di settore richiamata quale parametro della violazione contestata.

• art. 5, comma 4, d.lgs. n. 72/2015

  Invocato dalla ricorrente per sostenere l'applicazione della disciplina sopravvenuta, ma ritenuto non decisivo.

• art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015

  Disposizione transitoria applicata dalla Corte per escludere la retroattività delle modifiche all'art. 190 TUF nel caso concreto.

• art. 3 Cost.

  Richiamato nel motivo di costituzionalità; la Corte esclude la fondatezza della censura alla luce dei limiti del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative non punitive.

• art. 117, primo comma, Cost.

  Richiamato in relazione ai vincoli convenzionali e alla giurisprudenza CEDU sul principio di retroattività della legge più favorevole.

• art. 7 CEDU

  La Corte osserva che le sanzioni dell'art. 190 TUF non hanno natura sostanzialmente penale e non pongono un problema di compatibilità con le garanzie dell'art. 7 CEDU.

• art. 3 legge n. 689/1981

  Pone una presunzione di colpa a carico dell'autore dell'illecito; il trasgressore deve provare di aver agito senza colpa, essendo sufficiente la suitas della condotta.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  Fondamento dell'obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

Massime di principio

• In materia di sanzioni amministrative di settore del TUF, il regime transitorio del d.lgs. 72/2015 può imporre l'applicazione della disciplina previgente quando la violazione sia anteriore alle nuove disposizioni attuative, salvo che ricorrano specifiche ipotesi alle quali il principio di retroattività della lex mitior sia stato riconosciuto.
• La declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, d.lgs. 72/2015 incide sulle sanzioni amministrative aventi natura sostanzialmente penale, ma non comporta automaticamente la retroattività favorevole per tutte le sanzioni amministrative previste dal TUF.
• Nelle sanzioni amministrative del settore finanziario la colpevolezza non richiede la prova di uno stato psicologico in senso stretto: è sufficiente la suitas della condotta e opera una presunzione di colpa, superabile solo se il trasgressore dimostri di aver agito senza colpa.
• Quando l'illecito amministrativo consiste nell'omissione di obblighi organizzativi o procedurali posti a tutela del mercato o della clientela, il soggetto sanzionato deve provare di avere adottato la diligenza esigibile e di aver adempiuto agli obblighi normativi di settore.
• Le sanzioni amministrative pecuniarie ex art. 190 TUF, per struttura e gravità, non sono automaticamente assimilabili alle sanzioni punitive di tipo penale, sicché non ogni principio di favore elaborato per queste ultime si estende alle prime.

Come è indicizzato