Sentenza n. 3206/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La società concessionaria ha impugnato il provvedimento comunale che, cumulando dichiarazione di grave inadempimento, decadenza, revoca e risoluzione, aveva disposto la cessazione del rapporto concessorio per asserita perdita dei requisiti tecnici, professionali ed economico-finanziari, oltre a contestare la mancata prestazione di garanzie e il ritardo nell’esecuzione. La ricorrente ha dedotto: carenza assoluta di potere e nullità ex art. 21-septies l. 241/1990, sostenendo che la fase esecutiva del rapporto fosse ormai privatistica e paritetica; sviamento, poiché il potere pubblicistico sarebbe stato utilizzato per conseguire effetti propri della risoluzione contrattuale; violazione della Convenzione del 7 agosto 2007, che avrebbe previsto la risoluzione per grave inadempimento previa diffida e contraddittorio; abuso dello strumento pubblicistico in pendenza di un giudizio civile promosso dalla concessionaria, nel quale il Comune aveva proposto domanda riconvenzionale di risoluzione; insussistenza della perdita dei requisiti, poiché la concessionaria era rimasta la medesima persona giuridica nonostante i mutamenti della compagine sociale; erronea contestazione relativa al capitale sociale, che secondo la convenzione avrebbe dovuto essere versato progressivamente in rapporto allo stato di avanzamento dei lavori; illegittimità delle contestazioni sulle garanzie aggiuntive; travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e mancata considerazione delle responsabilità del Comune per i ritardi; violazione dell’affidamento; illegittimità della penale; in subordine, diritto all’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies l. 241/1990. Il Comune ha sostenuto di avere esercitato un potere pubblicistico di decadenza per perdita dei requisiti, distinto dalla risoluzione contrattuale, e ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle contestazioni relative all’inadempimento negoziale.

La decisione

Il TAR ha distinto le componenti del provvedimento impugnato. Le contestazioni relative alla risoluzione per grave inadempimento, ai ritardi, alle garanzie contrattuali e alle penali riguardano la fase esecutiva del rapporto concessorio, ormai disciplinata da posizioni di diritto e obbligo, e spettano quindi al giudice ordinario; su tali profili il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, anche perché la controversia civile era già pendente. Il giudice amministrativo ha invece riconosciuto, in astratto, la permanenza di un potere pubblicistico di revoca-decadenza durante l’esecuzione della concessione, qualora sia contestato il venir meno dei requisiti originariamente richiesti per l’affidamento. Tale potere è distinto dalla revoca ordinaria per sopravvenuto interesse pubblico ex art. 21-quinquies l. 241/1990 e dalla risoluzione civilistica. Nel merito, tuttavia, il TAR ha ritenuto insussistenti i presupposti della decadenza. La convenzione non imponeva il versamento integrale e il mantenimento costante del capitale sociale di 3.500.000 euro, ma ne prevedeva il versamento progressivo in rapporto allo stato di avanzamento dei lavori; il Comune non ha dimostrato che il capitale versato fosse incongruo rispetto all’opera realizzata. Inoltre, il rapporto concessorio faceva capo alla società di progetto, distinta dai suoi soci, e il Comune non ha provato che i mutamenti nella compagine sociale avessero determinato la perdita dei requisiti della concessionaria. Le qualificazioni dell’impresa rimasta nella compagine sociale non risultavano puntualmente contestate né superate da elementi concreti. Infine, il mancato rinnovo della garanzia definitiva e la mancata stipula delle polizze integrative costituivano, al più, inadempimenti contrattuali da far valere davanti al giudice ordinario, non prova della perdita dei requisiti soggettivi necessari all’affidamento. Il ricorso è stato pertanto accolto per la parte amministrativa, con annullamento del provvedimento limitatamente alla revoca-decadenza pubblicistica, e dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione quanto alla componente privatistica. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca ordinaria presuppone una rivalutazione dell’interesse pubblico originario o la sopravvenienza di fatti e interessi; è distinta dalla revoca-sanzione o revoca-decadenza conseguente alla perdita dei requisiti o alla violazione di specifiche prescrizioni.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La ricorrente ha invocato la nullità per difetto assoluto di attribuzione, ma il TAR non ha ravvisato una carenza assoluta di potere quanto alla decadenza pubblicistica; le questioni relative all’inadempimento contrattuale sono state invece sottratte alla giurisdizione amministrativa.

• art. 37-bis e ss. l. 109/1994

  La concessione di costruzione e gestione deriva dalla disciplina del project financing applicabile all’affidamento originario e alla costituzione della società di progetto.

• art. 37-quinquies l. 109/1994

  La società di progetto costituita dall’aggiudicataria è divenuta il soggetto concessionario e centro di imputazione del rapporto con l’amministrazione.

• art. 1453 c.c.

  La risoluzione per grave inadempimento attiene alla fase esecutiva del rapporto negoziale e rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

• art. 25 della Convenzione del 7 agosto 2007

  Il rapporto di Concessione [...] può estinguersi [...] per i seguenti motivi: Fallimento del concessionario; Risoluzione per inadempimento; Recesso; Revoca; Pubblica necessità ravvisata ad insindacabile giudizio del Concedente.

  La convenzione distingue le cause di estinzione del rapporto, ma non impedisce all’amministrazione di esercitare, ove previsto dall’ordinamento, il distinto potere pubblicistico di decadenza per perdita dei requisiti; gli inadempimenti contrattuali restano soggetti ai rimedi civilistici.

• art. 111 Cost.

  Invocato dalla ricorrente in relazione al dedotto abuso dello strumento pubblicistico durante il giudizio civile; il TAR non ha fondato su tale parametro la decisione finale.

• art. 97 Cost.

  Invocato dalla ricorrente in relazione ai principi di buon andamento e correttezza procedimentale; il TAR ha deciso la controversia sulla base del riparto di giurisdizione e dell’insussistenza dei presupposti della decadenza.

Massime di principio

• Nelle concessioni di lavori e servizi, la stipulazione della convenzione segna il passaggio dalla fase pubblicistica di affidamento alla fase esecutiva, sicché le controversie relative all’inadempimento, alla risoluzione, alle penali e alle garanzie contrattuali spettano, di regola, al giudice ordinario, salvo che sia esercitato uno specifico potere autoritativo distinto dal rimedio contrattuale.
• Il giudice amministrativo deve qualificare il provvedimento secondo il suo contenuto effettivo e la causa reale, senza essere vincolato dal nomen iuris utilizzato dall’amministrazione o dalle parti; un unico atto può contenere componenti soggette a differenti regimi sostanziali e giurisdizionali.
• Anche durante la fase esecutiva di una concessione può permanere un potere pubblicistico di revoca-decadenza, distinto dalla risoluzione contrattuale e dalla revoca ordinaria per sopravvenuto interesse pubblico, quando sia contestato il venir meno dei requisiti soggettivi originariamente richiesti per l’affidamento e necessari fino all’integrale esecuzione.
• La perdita dei requisiti della società concessionaria non può essere automaticamente desunta dalle vicende personali, economiche o tecniche dei suoi soci: occorre dimostrare in concreto che tali vicende abbiano determinato il venir meno dei requisiti in capo alla società, quale autonomo centro di imputazione del rapporto concessorio.
• Quando la convenzione prevede il versamento progressivo del capitale sociale in rapporto allo stato di avanzamento dei lavori, non è legittimo fondare la decadenza sulla mancata integrale disponibilità del capitale per tutta la durata del rapporto senza dimostrare l’incoerenza tra capitale versato e stato di avanzamento dell’opera.
• Il mancato rinnovo di garanzie contrattuali o la mancata stipula di polizze previste dalla convenzione integrano, in linea di principio, possibili inadempimenti negoziali, ma non dimostrano di per sé la perdita dei requisiti tecnici o economico-finanziari che legittimano l’esercizio della decadenza pubblicistica.

Come è indicizzato