Sentenza n. 5197/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Andria aveva ingiunto la demolizione di un secondo piano di circa 75 mq e di un torrino scale con locali lavanderia/ripostiglio di circa 15 mq, ritenuti abusivi perché non coperti dalla licenza edilizia del 1963, che riguardava soltanto il primo piano. Il proprietario aveva impugnato l’ordine di demolizione deducendo, in primo grado, l’epoca risalente delle opere, anteriore alla legge n. 765/1967, la violazione dell’art. 10 l. n. 241/1990 per omessa considerazione delle osservazioni procedimentali, la violazione dell’art. 1 l. n. 689/1981, la natura pertinenziale del torrino e dei locali accessori, il carattere esplorativo dell’attività di vigilanza, il difetto di motivazione e di istruttoria, l’erronea applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001 invece dell’art. 34 sulla difformità parziale e sulla fiscalizzazione dell’abuso, nonché l’omessa specifica individuazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza. Con motivi aggiunti aveva impugnato anche l’accertamento di inottemperanza e la sanzione pecuniaria di 4.000 euro. Il TAR aveva respinto il ricorso. In appello, l’interessato ha sostenuto che il TAR avesse omesso un’adeguata verifica tecnica, qualificando erroneamente le opere come difformità totale o variazione essenziale anziché come difformità parziale; ha dedotto l’impossibilità tecnica di demolire le opere senza compromettere la parte legittima dell’edificio in cemento armato, la necessità della fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, la natura pertinenziale del torrino e dei locali accessori e l’estraneità degli attuali proprietari alla realizzazione dell’abuso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che la realizzazione, in totale assenza di titolo, di un nuovo piano comportante un rilevante incremento di volumetria e una radicale modifica della sagoma integri una difformità totale o una variazione essenziale, con applicazione della sanzione demolitoria prevista dall’art. 31 d.P.R. n. 380/2001. La licenza edilizia del 1963 riguardava soltanto il primo piano e non legittimava il secondo piano né il torrino. La natura pertinenziale del torrino e del locale lavanderia/ripostiglio, anche se astrattamente condivisibile, è stata giudicata irrilevante perché tali opere accedono strutturalmente a un nuovo piano abusivo e insistono su una copertura abusiva. È stata inoltre esclusa la rilevanza, ai fini della legittimità dell’ordine demolitorio, della mancata verifica preventiva della possibilità di fiscalizzazione: l’accertamento dell’impossibilità tecnica di demolire senza pregiudizio della parte conforme riguarda la successiva fase esecutiva ed è autonomo rispetto all’adozione dell’ordine di demolizione. La circostanza che l’abuso fosse stato realizzato da soggetti diversi dagli attuali proprietari non impedisce l’adozione della misura ripristinatoria. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in 3.000 euro oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  La realizzazione senza titolo di un nuovo piano con rilevante incremento di volumetria e radicale modifica della sagoma configura difformità totale o variazione essenziale e giustifica l’ordine di demolizione. La responsabilità dell’attuale proprietario non dipende dall’essere stato l’autore materiale dell’abuso.

• art. 34 d.P.R. n. 380/2001

  quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità

  La fiscalizzazione dell’abuso costituisce un’eccezione alla regola della demolizione nei casi di difformità parziale e presuppone un accertamento tecnico sull’impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme. Tale accertamento appartiene alla fase esecutiva e la sua mancata preventiva effettuazione non rende illegittimo l’ordine demolitorio.

• art. 3 d.P.R. n. 380/2001

  La qualificazione delle opere come pertinenziali non esclude la loro abusività quando esse accedono strutturalmente a una parte dell’edificio realizzata senza titolo.

• art. 10 l. n. 241/1990

  La censura relativa alla mancata considerazione delle osservazioni procedimentali è stata ritenuta non idonea a superare la legittimità dell’ordine demolitorio, alla luce dell’accertata abusività delle opere.

Massime di principio

• La realizzazione, in totale assenza di titolo edilizio, di un nuovo piano che comporti un rilevante incremento di volumetria e una radicale modifica della sagoma integra una difformità totale o una variazione essenziale, assoggettata all’ordine di demolizione previsto dall’art. 31 d.P.R. n. 380/2001.
• La natura pertinenziale di un manufatto accessorio non ne rende irrilevante l’abusività quando il manufatto acceda strutturalmente a una porzione dell’edificio realizzata senza titolo o insista su una copertura abusiva.
• L’impossibilità tecnica di eseguire la demolizione senza pregiudizio per la parte dell’edificio conforme non costituisce, nei casi disciplinati dall’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, un requisito di legittimità dell’ordine demolitorio, ma una questione da accertare nella successiva fase di esecuzione mediante autonoma istruttoria tecnica dell’ufficio comunale.
• La fiscalizzazione dell’abuso opera come eccezione alla regola della demolizione per le difformità parziali e richiede la concreta dimostrazione dell’impossibilità di demolire la parte abusiva senza pregiudicare quella conforme.
• L’ordine di demolizione può essere rivolto all’attuale proprietario dell’immobile anche se l’abuso è stato realizzato da soggetti diversi, inclusi i precedenti proprietari o danti causa.

Come è indicizzato