Cassazione Penale, Sentenza n. 3078/2023 del 24/01/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnano la sentenza della Corte d'Appello di Venezia che, riformando la sentenza del Tribunale di Verona, aveva confermato in larga parte le condanne per reati relativi a turbativa d'asta, falsificazione di atti e associazione per delinquere finalizzata alla sistematica aggiudicazione di gare in favore di società del gruppo Vittoria. Le censure principali sono: 1) inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali nello studio legale (luogo di privata dimora); 2) errore nel qualificare il Consorzio Energia Veneto (CEV) come ente pubblico/centrale di committenza e quindi nel ritenere applicabili le norme sulle procedure ad evidenza pubblica; 3) vizio di motivazione e insufficiente prova in ordine all'associazione e alla continuità del programma criminoso; 4) contestazione della natura giuridica e della rilevanza penale di verbali/atti (presunta mera bozza o assenza di sottoscrizione); 5) mancata considerazione del giudicato amministrativo che aveva respinto ricorsi contro i bandi (da cui dedurrebbero la legittimità dei bandi); 6) estinzione per prescrizione di alcune fattispecie. I ricorrenti chiedevano l'annullamento o la riforma delle condanne e, alternativamente, l'esclusione della rilevanza penale delle condotte per carenza di gara pubblica o per errore scusabile.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto infondati la maggior parte dei ricorsi. Ha confermato i principi adottati in merito alla qualificazione funzionale del CEV come ente pubblico, rigettando l'interpretazione formalistica che ne avrebbe escluso la natura pubblica; ha ritenuto legittime le intercettazioni ambientali autorizzate ex art. 266, comma 2 c.p.p., posto che il giudizio autorizzativo è ex ante e richiede il fondato motivo di ritenere in corso attività criminosa. Ha altresì ritenuto congrua la valutazione probatoria della Corte territoriale circa l'esistenza dell'associazione e degli illeciti di turbativa e falso, respingendo le doglianze sulla mera inesistenza giuridica di alcuni verbali (la mancanza di sottoscrizione non esclude automaticamente la rilevanza penale del documento). Tuttavia la Corte ha dichiarato estinto per prescrizione il reato relativo al capo 1) nella parte contestata come consumata nel novembre 2014 e il 03/03/2015 per i ricorrenti (termine di prescrizione decorso al 03/10/2022) ove motivato come non manifesto infondato il motivo. In sintesi: respinte le impugnazioni sui profili sostanziali, salvo riconoscimento della prescrizione per le specifiche contestazioni temporalmente più remote; gli altri benefici e modifiche disposte in sede di appello (es. nullità parziale nei confronti di Zerbaro, concessione di sospensione condizionale o non menzione per alcuni imputati) restano il quadro di fatto processuale considerato.

Norme richiamate

• art. 266 cod. proc. pen., comma 2

  Stabilisce il presupposto per le intercettazioni ambientali in luogo di privata dimora: è sufficiente il 'fondato motivo' ex ante di ritenere che lì si svolga attività criminosa; la Corte ha ritenuto legittima l'autorizzazione perché il giudizio è preventivo e non richiede che l'attività criminosa sia già provata.

• art. 416 cod. pen.

  Norma sull'associazione per delinquere; la Corte ha ritenuto che gli elementi probatori erano idonei a dimostrare l'esistenza del sodalizio funzionale alla turbativa delle gare.

• artt. 353 e 353-bis cod. pen.

  Norme sulla turbativa d'asta e turbativa in procedimenti di scelta del contraente: la sentenza conferma che la nozione di 'gara' e di ledegittimità può essere valutata tenendo conto anche di forme apparenti o simulate di procedure pubbliche e non è limitata alla presenza di più offerte.

• artt. 476 e 479 cod. pen.

  Riguardano il falso ideologico e materiale in atti pubblici; la Corte ha ritenuto che l'irregolarità formale di un verbale (es. assenza di sottoscrizioni) non ne annulli automaticamente la rilevanza penale se il documento è idoneo a produrre l'apparenza di situazioni rilevanti.

• art. 5 cod. pen.

  Errore sul precetto/errore di diritto: la Corte ricorda che l'errore scusabile è ammissibile solo se esiste una oggettiva incertezza normativa e che per soggetti esperti nel settore è particolarmente stringente l'onere di informazione; pertanto la difesa basata su errore scusabile è stata rigettata.

• art. 78 d.lgs. 163/2006

  Norme tecniche sui contenuti dei verbali di gara; la Corte osserva che non esiste un requisito generale di sottoscrizione da parte di tutti i commissari quale condizione di esistenza dell'atto, sicché la mancanza di firma non rende automaticamente inesistente il verbale.

• art. 33 d.lgs. 163/2006 (comma 3-bis richiamato)

  Disposizioni sulle centrali di committenza e soggetti aggregatori: la sentenza valorizza la normativa e la prassi (ANAC, iscrizione all'elenco soggetti aggregatori, rilascio CIG) per qualificare funzionalmente il CEV come ente che svolgeva attività pubblicistica.

Massime di principio

• Per qualificare un ente come 'pubblico' ai fini penali prevale l'analisi funzionale (finalità e disciplina applicata) sulla mera forma societaria: se l'attività perseguita è di interesse generale e si esercita secondo regole pubblicistiche, l'ente può assumere rilevanza pubblica anche se strutturato secondo strumenti privatistici.
• Le intercettazioni ambientali autorizzate ex ante sono legittime se sussiste un fondato motivo di ritenere la presenza di attività criminosa; l'esito negativo o parziale delle captazioni non invalida l'autorizzazione originaria.
• La semplice invalidità o annullabilità amministrativa di un atto non esclude automaticamente la sua rilevanza probatoria in sede penale: un documento formalmente viziato può essere comunque idoneo a provare l'apparenza di fatti utili ai fini della responsabilità penale.
• L'errore di diritto (errore scusabile) è una difesa difficile da sostenere per professionisti o operatori del settore: è necessaria una oggettiva e persistente incertezza normativa o un comportamento positivo e autorevole degli organi amministrativi che possa avere indotto il convincimento della liceità.
• Nelle fattispecie di turbativa d'asta la nozione di 'gara' e di competizione rilevante ai fini penali deve essere interpretata in senso sostanziale: anche forme apparenti, simulate o processi di selezione che producono effetti comparativi possono integrare il pericolo protetto dalla norma.
• La valutazione del giudice penale sui profili di legittimità amministrativa non è vincolata da giudicati amministrativi; tuttavia le decisioni amministrative e i comportamenti delle autorità (es. ANAC, rilascio CIG) sono elementi sintomatici rilevanti ai fini della ricostruzione dei fatti.