Sentenza n. 5455/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La ASL di Pescara ha appellato la sentenza del TAR che aveva accolto il ricorso di Hill Rom contro l’aggiudicazione a Malvestio del lotto 4 di una procedura, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la conclusione di un accordo quadro relativo a letti di degenza e arredi. Nel lotto, Hill Rom era seconda classificata con 98,01 punti e Malvestio prima con 99,62 punti. Con un unico motivo, articolato in più profili, la ASL ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 68 d.lgs. 50/2016, violazione della lex specialis ed error in iudicando, sostenendo che il TAR avesse sostituito le proprie valutazioni a quelle tecnico-discrezionali della commissione. In particolare, ha contestato la valutazione del criterio premiale relativo ai sistemi di sicurezza e comfort, sostenendo l’equivalenza dell’uscita del paziente dal lato piedi laterale offerta da Malvestio rispetto all’uscita frontale prevista dal criterio; ha contestato inoltre le statuizioni sui punteggi relativi agli accessori in dotazione e agli altri criteri tecnici. Hill Rom aveva eccepito l’inammissibilità dell’appello per mancata contestazione specifica dei capi della sentenza. Malvestio si è costituita chiedendo l’accoglimento dell’appello, senza proporre appello incidentale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità: l’appello individuava specifici capi della sentenza e rispettava il principio devolutivo. Nel merito ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il criterio relativo alla posizione sedia totale con discesa del paziente dal lato piedi fosse un criterio premiale, non un requisito minimo, e che la lex specialis vincolasse sia i concorrenti sia la stazione appaltante. L’uscita laterale offerta da Malvestio non equivaleva a quella frontale premiata dalla disciplina di gara; la commissione non poteva attribuire alle due offerte il medesimo punteggio per tale caratteristica. Il giudice di primo grado non aveva sostituito una propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione, ma aveva rilevato l’erronea applicazione dei criteri e l’insufficiente motivazione dell’attribuzione dei punteggi. Anche per gli ulteriori criteri contestati — materasso antidecubito con basculamento, sistema elettrico di spostamento e accessori, compresa la cessione d’aria — il TAR aveva correttamente individuato le difformità rispetto alla lex specialis senza determinare direttamente i punteggi spettanti. La ASL dovrà quindi rinnovare l’attribuzione dei punteggi, motivando adeguatamente l’incidenza dei singoli sub-criteri e rispettando il vincolo conformativo della decisione. Il principio di equivalenza non è stato ritenuto applicabile per trasformare i criteri di valutazione qualitativa premiale, né per consentire un aliud pro alio in violazione della par condicio; non occorrevano chiarimenti, poiché l’offerta di Malvestio era chiara e non aveva dichiarato in gara l’equivalenza del prodotto. È stata inoltre ritenuta superata la prova di resistenza, dato lo scarto finale di soli 1,61 punti e la possibilità per Hill Rom di conseguire un punteggio complessivo superiore. Appello respinto; spese del grado compensate per la particolarità della vicenda e delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 68 d.lgs. 50/2016

  Osserva il Collegio che il principio di equivalenza, rilevante in particolar modo per i requisiti di minima, è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

  Il principio di equivalenza opera in primo luogo rispetto alle specifiche tecniche e ai requisiti minimi, per evitare restrizioni ingiustificate della concorrenza; non consente invece di equiparare prodotti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale per caratteristiche qualitative richieste dalla lex specialis, quando ciò pregiudichi la par condicio.

• art. 42, par. 6, direttiva 2014/24/UE

  Osserva il Collegio che il principio di equivalenza, rilevante in particolar modo per i requisiti di minima, è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

  La disposizione mira a impedire che le specifiche tecniche restringano indebitamente la concorrenza; l’estensione del principio ad altri profili può trovare fondamento nel favor partecipationis, ma resta limitata dal rispetto della par condicio.

• art. 54, comma 3, d.lgs. 50/2016

  Procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. 50/2016, volta alla conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell''art. 54, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, per la fornitura di letti degenza e arredi vari suddivisa in n. 5 lotti, ad aggiudicazioni distinte e separate, per le esigenze delle UU.OO. della ASL di Pescara.

  La norma è richiamata per identificare lo strumento dell’accordo quadro oggetto della procedura, ma la decisione non ne sviluppa un’interpretazione autonoma.

• art. 60 d.lgs. 50/2016

  Procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. 50/2016, volta alla conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell''art. 54, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, per la fornitura di letti degenza e arredi vari suddivisa in n. 5 lotti, ad aggiudicazioni distinte e separate, per le esigenze delle UU.OO. della ASL di Pescara.

  La norma è menzionata quale base della procedura aperta, senza che la decisione ne ricavi uno specifico criterio interpretativo.

• art. 32 Cost.

  Dall’esame degli atti di gara emerge che la stazione appaltante non ha applicato regolarmente i criteri di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio, rispetto al quale appare ragionevole - nell’ambito della lata discrezionalità amministrativa di cui gode il committente pubblico e nei limiti in cui tale scelta è sindacabile dal g.a. – la decisione di premiare con il sistema tabellare le offerte degli operatori economici, che fossero migliorative rispetto ai requisiti di minima imposti, potendosi, così, garantire il rispetto del principio di cui all’articolo 32 della Costituzione ed il raggiungimento del fine di erogare cure adeguate, garantendo il maggio confort possibile ai pazienti.

  La previsione di criteri premiali per caratteristiche migliorative dei dispositivi è coerente con l’obiettivo di assicurare cure adeguate e il massimo comfort possibile ai pazienti.

• art. 73 c.p.a.

  La ASL ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 22 maggio 2024; le altre parti del giudizio hanno prodotto memorie il 27 maggio 2024, alle quali ha replicato HR con memoria del 31 maggio 2024.

  La disposizione è menzionata in relazione al deposito delle memorie, ma la decisione non ne applica né interpreta specificamente il contenuto.

• art. 112 c.p.c.

  In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello va respinto, fatti salvi i successivi atti da parte dell’Amministrazione in sede di riedizione del potere in applicazione del principio conformativo alla presente decisione, precisandosi che è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato.

  Il giudice deve pronunciarsi sui profili rilevanti devoluti dalle parti, nel rispetto della corrispondenza tra chiesto e pronunciato; la decisione può essere concentrata sulle questioni che esauriscono la controversia secondo il principio della ragione più liquida.

Massime di principio

• Nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione tecnica della commissione è sindacabile in modo pieno ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo, non rimpiazzare con una propria valutazione quella amministrativa quando il risultato è ragionevole e attendibile.
• La stazione appaltante è vincolata ai criteri premiali stabiliti nella lex specialis e non può attribuire il medesimo punteggio a offerte che differiscono proprio rispetto alla caratteristica qualitativa premiata; la par condicio prevale sul favor partecipationis nell’applicazione dei punteggi.
• Il principio di equivalenza, diretto a evitare specifiche tecniche restrittive della concorrenza, non consente di equiparare ai fini del punteggio premiale prodotti privi della caratteristica qualitativa indicata dalla lex specialis, né di ammettere un aliud pro alio in violazione della par condicio.
• Quando il giudice rileva l’erronea applicazione dei criteri di gara ma non quantifica i punteggi corretti, non si sostituisce alla commissione: spetta alla stazione appaltante rinnovare la valutazione e motivare l’incidenza dei singoli sub-criteri nel rispetto dell’effetto conformativo della decisione.
• La prova di resistenza è superata quando, alla luce delle illegittimità riscontrate e dello scarto di graduatoria, il concorrente ricorrente dimostra la possibilità concreta di ottenere un punteggio complessivo superiore e di conseguire l’aggiudicazione.

Come è indicizzato