Sentenza n. 4155/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Arthrex ha impugnato la sentenza del TAR Umbria deducendo, con il primo motivo, l’erroneità del rigetto dell’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado: 3D System non avrebbe impugnato la comunicazione del RUP del 27 giugno 2023, ritenuta dall’appellante una conferma in senso proprio dell’aggiudicazione, adottata dopo una nuova istruttoria in risposta all’istanza di riesame del 22 giugno 2023. Con il secondo motivo, articolato in più censure, ha sostenuto che il prodotto offerto fosse sostanzialmente equivalente alle caratteristiche della lex specialis e che la Commissione avesse legittimamente ammesso l’offerta, invocando il principio di equivalenza di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016 e contestando la valutazione del TAR sui requisiti minimi strutturali e sull’assenza di una motivazione espressa della Commissione. In via istruttoria ha chiesto una verificazione e, in subordine, la rimessione della questione all’Adunanza plenaria. La controversia riguardava il lotto 89, aggiudicato ad Arthrex con 99,50 punti, mentre 3D System era seconda con 76,12 punti. Il capitolato richiedeva, a pena di esclusione, un sistema con cavo in UHMWPE intrecciato su nucleo di nylon e dispositivo di bloccaggio in titanio; l’offerta Arthrex, come riconosciuto dalla stessa società, era priva del nucleo in nylon e del dispositivo di bloccaggio in titanio e proponeva un sistema diverso.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: la comunicazione del 27 giugno 2023 non aveva natura provvedimentale, non documentava una nuova istruttoria o una nuova ponderazione degli interessi e si limitava a comunicare che le osservazioni dell’istante non erano condivise; non risultava inoltre dimostrata l’effettiva esistenza del nuovo provvedimento asseritamente non impugnato. Il secondo motivo è infondato. Il capitolato configurava in modo chiaro il nucleo di nylon e il bloccaggio in titanio come requisiti minimi indispensabili a pena di esclusione; la loro mancanza comportava la difformità dell’offerta e impediva l’ammissione, in applicazione dell’autovincolo della stazione appaltante e della par condicio. Il principio di equivalenza non consentiva di superare tali prescrizioni nel caso concreto: l’estensione ai requisiti minimi obbligatori è possibile, secondo l’approccio funzionale richiamato dalla giurisprudenza, quando la lex specialis esplicita le finalità o i bisogni cui la caratteristica è preordinata e consente di dimostrare che prodotti diversi li soddisfano; qui la lex specialis prescriveva invece caratteristiche strutturali in termini inequivoci, senza esplicitare finalità che consentissero un’equivalenza funzionale. Non era stato comunque dimostrato in modo attendibile che i materiali offerti garantissero prestazioni equivalenti. La verificazione è stata ritenuta inutile, data la chiarezza della lex specialis e la dichiarazione dell’offerente; la rimessione all’Adunanza plenaria è stata respinta perché il contrasto giurisprudenziale era solo apparente e i precedenti riguardavano fattispecie diverse. Spese compensate per la particolarità della vicenda e delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 68 d.lgs. 50/2016

  Ne consegue la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.

  Il principio di equivalenza opera sempre per le specifiche tecniche; la sua estensione ai requisiti minimi obbligatori non è automatica e, nel caso di requisiti strutturali inequivocabilmente prescritti a pena di esclusione, non consente di ammettere un prodotto difforme.

• art. 54, comma 4, lettera a), d.lgs. 50/2016

  L’aggiudicazione - da disporsi, ai sensi dell’articolo 7 del Capitolato tecnico, in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di massimo settanta punti per l’offerta tecnica, secondo i criteri indicati nell’articolo 8, e trenta punti per l’offerta economica - era preordinata alla stipula di un accordo quadro con l’operatore economico aggiudicatario ex articolo 54, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50, vigente ratione temporis.

  La disposizione è richiamata per inquadrare la procedura come affidamento preordinato alla stipula di un accordo quadro; il testo non ne sviluppa un’ulteriore interpretazione.

• art. 42, par. 6, direttiva 2014/24/UE

  Nell’economia complessiva delle questioni trattate in giudizio, non deve essere trascurato che il principio di equivalenza è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

  La finalità europea del principio di equivalenza è impedire che le specifiche tecniche restringano indebitamente la concorrenza; tale finalità riguarda le specifiche tecniche e non giustifica, da sola, la disapplicazione di requisiti minimi strutturali chiaramente stabiliti dalla lex specialis.

• art. 99 c.p.a.

  Né appare convincente il rilievo dell’asserito contrasto giurisprudenziale in materia di applicazione dell’articolo 68 del decreto legislativo n. 50/2016, considerato che solo apparentemente i precedenti citati sono confliggenti, poiché, a ben vedere, essi si integrano e si completano reciprocamente, a seconda che vengano in rilievo profili di difformità strutturale, come in questo caso, o funzionale del prodotto offerto con le regole della gara.

  La rimessione all’Adunanza plenaria non è giustificata quando il contrasto giurisprudenziale è solo apparente e i precedenti risultano coordinabili in base alla distinzione tra difformità strutturale e funzionale.

• art. 73 c.p.a.

  Tutte le parti hanno depositato memoria ex articolo 73 c.p.a., l’Amministrazione e l’appellante anche memoria di replica rispettivamente in data 11 e 12 aprile 2024 e all’udienza del 23 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

  La disposizione è menzionata soltanto per descrivere il deposito delle memorie; non è oggetto di interpretazione decisoria.

• art. 112 c.p.c.

  In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello non può trovare accoglimento, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

  La decisione considera rispettata la corrispondenza tra chiesto e pronunciato poiché le questioni esaminate esauriscono gli aspetti rilevanti della controversia.

Massime di principio

• La comunicazione che si limita a respingere osservazioni o un’istanza di riesame, senza natura provvedimentale e senza prova di una nuova istruttoria o di una nuova ponderazione degli interessi, non costituisce un autonomo atto di conferma e non riapre i termini d’impugnazione dell’atto originario; chi eccepisce la mancata impugnazione di un asserito nuovo provvedimento deve provarne l’effettiva esistenza.
• Le prescrizioni della lex specialis formulate in modo chiaro come requisiti minimi obbligatori a pena di esclusione vincolano concorrenti e stazione appaltante. L’amministrazione non può ammettere un’offerta difforme facendo prevalere il favor partecipationis sulla par condicio, salvo rimuovere la regola di gara mediante autotutela.
• Il principio di equivalenza opera per le specifiche tecniche e può essere esteso ai requisiti minimi obbligatori secondo un approccio funzionale solo quando la lex specialis esplicita le finalità o i bisogni cui la caratteristica è preordinata e la diversità del prodotto può essere valutata rispetto a tali finalità. La mera affermazione di equivalenza dell’offerente non consente di superare requisiti strutturali inequivoci prescritti a pena di esclusione.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche di gara è pieno e può verificare attendibilità, coerenza, ragionevolezza e correttezza del procedimento applicativo, ma non è sostitutivo: il giudice non può rimpiazzare la valutazione amministrativa con una propria quando la scelta è ragionevole e tecnicamente attendibile.
• La verificazione non è necessaria quando la lex specialis è chiara e la difformità dell’offerta emerge dalla stessa dichiarazione dell’offerente; la rimessione all’Adunanza plenaria non è giustificata se il contrasto giurisprudenziale dedotto è solo apparente e i precedenti sono componibili distinguendo tra difformità strutturale e funzionale.

Come è indicizzato