Sentenza n. 795/2022 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa concorrente, già concessionaria uscente, ha appellato la sentenza del TAR Campania, Sez. I, 21 ottobre 2020, n. 4669, che aveva respinto il ricorso contro l’aggiudicazione disposta con decreto del 4 febbraio 2020. Ha contestato l’attendibilità del PEF dell’aggiudicatario, deducendo l’insufficiente giustificazione della riduzione dei costi operativi di € 268,8 milioni nel periodo 2020-2044 rispetto allo scenario base; rendimenti troppo esigui; erronea stima delle unità e dei costi del personale da assorbire e mancata verifica della coerenza della spesa con gli obblighi occupazionali e contrattuali; violazione dei criteri contabili e delle prescrizioni della lex specialis; inattendibilità dei tempi previsti per il rimborso del credito IVA relativo al diritto di subentro. Ha inoltre censurato la valutazione di anomalia per carenze istruttorie e motivazionali relative ai costi operativi, ai lavori e servizi in conto terzi, ai costi per prestazioni di servizi del 2019 e alla discontinuità delle stime per il 2025-2026; ha contestato l’omessa dichiarazione di un procedimento penale riguardante soggetti dell’organizzazione consortile, invocando l’art. 80, comma 5, lettere a) e c), e comma 6, del d.lgs. 50/2016; infine, ha dedotto carenze nelle dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del consorzio e nella dichiarazione del procuratore speciale della consorziata. Ha chiesto anche una verificazione sul PEF. Il consorzio ha proposto appello incidentale riproponendo i motivi del ricorso incidentale di primo grado.

La decisione

L’appello principale è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il Consiglio di Stato chiarisce che, nelle concessioni, il PEF dimostra la sostenibilità economico-finanziaria dell’iniziativa e rende verificabile l’allocazione del rischio operativo per tutta la durata della gestione; il controllo compete all’amministrazione concedente e costituisce valutazione tecnica sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza. Nel caso concreto tale soglia non è superata: la lex specialis consentiva la riduzione dei costi operativi, che risultava giustificata e coerente con i ricavi previsti e con il rischio d’impresa; i dati e i costi del personale erano conformi alle prescrizioni di gara e idonei a coprire le condizioni contrattuali; la censura sui principi contabili era infondata perché la gara richiamava i criteri del decreto interministeriale n. 125/1997, oltre che generica quanto all’incidenza delle irregolarità sull’equilibrio del piano; la contestazione sui tempi di rimborso IVA era inammissibile perché non dimostrava un’incidenza apprezzabile sull’attendibilità del PEF. È respinta anche la critica alla valutazione di anomalia: la tabella recante l’importo di € 1.016,4 milioni era meramente riassuntiva e non risultava che la commissione avesse fondato su quel dato le proprie valutazioni; per gli altri profili valgono le considerazioni già svolte sul PEF. La richiesta di verificazione è respinta. Quanto alla dichiarazione dei fatti potenzialmente rilevanti come illecito professionale, la prospettazione d’appello relativa all’omessa valutazione della stazione appaltante è inammissibile perché non dedotta in primo grado; è invece infondata la tesi che la mera omissione dichiarativa integri, da sola, una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere a) e c), o della lettera f-bis): occorre la valutazione della stazione appaltante sulla gravità e sull’incidenza dei fatti sull’affidabilità, mentre la lettera f-bis) riguarda dichiarazioni o documenti obiettivamente falsi, non reticenze o omissioni. Sono infondate anche le censure documentali: la lettera d’invito non imponeva un’autonoma dichiarazione sostitutiva della qualità di legale rappresentante, e l’omesso richiamo al d.P.R. 445/2000 nella dichiarazione del procuratore speciale costituiva, al più, una mera irregolarità non invalidante. L’appello incidentale del consorzio è dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Spese del grado integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 3, comma 1, lett. uu) e vv), d.lgs. 50/2016

  Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi o in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio).

  La concessione si caratterizza per la remunerazione mediante gestione e ricavi e per l’assunzione, da parte del concessionario, dei rischi connessi, in particolare del rischio di domanda nei servizi.

• art. 165, comma 2, d.lgs. 50/2016

  In questo quadro il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione (si osservi che nella procedura di gara in esame la lettera di invito consentiva ai concorrenti di proporre una durata massima pari a 30 anni).

  Il PEF deve dimostrare l’equilibrio economico-finanziario della concessione e la corretta allocazione dei rischi per l’intera durata della gestione.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Così delimitata (non potendo trovare ingresso in appello, per il divieto posto dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., la più estesa prospettazione dell’appellante che deduce anche l’illegittima omissione delle valutazioni spettanti alla stazione appaltante), la censura è infondata.

  In appello non può essere introdotta una prospettazione nuova, non dedotta in primo grado, quale la censura concernente l’omessa valutazione della stazione appaltante.

• art. 80, comma 5, lettere a) e c), d.lgs. 50/2016

  Ne consegue che l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai autonoma causa di esclusione.

  L’omissione o la reticenza su fatti potenzialmente rilevanti come gravi illeciti professionali non determina automaticamente l’esclusione: la stazione appaltante deve valutarne la gravità e l’incidenza sull’affidabilità professionale.

• art. 80, comma 5, lettera f-bis), d.lgs. 50/2016

  Né lo è ai sensi della lett. f-bis), della medesima disposizione, la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione; e quindi si applica alle sole ipotesi in cui (come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, al § 18 del diritto) «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità […]».

  La causa di esclusione della lettera f-bis) riguarda dichiarazioni o documenti obiettivamente falsi, non la mera omissione o reticenza dichiarativa.

• art. 46 d.P.R. 445/2000

  Come esattamente ritenuto dal primo giudice, la lettera di invito del 23 gennaio 2015 non richiedeva una autonoma dichiarazione sostitutiva della certificazione, limitandosi a prescrivere, a pena di esclusione, la sottoscrizione della documentazione di gara in conformità al D.P.R. n. 445/2000, da parte del legale rappresentante il quale era tenuto unicamente ad allegare la fotocopia del documento di identità e la «idonea documentazione atta a provare carica e poteri di firma dello stesso» (cfr. pag. 6-7 della lettera di invito).

  La documentazione di gara non richiedeva una distinta dichiarazione sostitutiva della qualità di legale rappresentante, ma la sottoscrizione conforme al d.P.R. 445/2000 e la documentazione comprovante carica e poteri di firma.

Massime di principio

• Nelle concessioni, il PEF è lo strumento con cui si dimostrano la sostenibilità economico-finanziaria dell’iniziativa e la concreta allocazione del rischio operativo per l’intera durata della gestione; la stazione appaltante ne valuta l’adeguatezza sulla base delle discipline tecniche ed economiche applicabili e delle prescrizioni della lex specialis.
• Le valutazioni tecniche della stazione appaltante sull’adeguatezza del PEF e sulla sostenibilità dell’offerta sono sindacabili in giudizio soltanto in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
• L’omissione o la reticenza nella dichiarazione di fatti potenzialmente integranti gravi illeciti professionali non costituisce, di per sé, autonoma causa di esclusione: la stazione appaltante deve apprezzare la gravità dei fatti e la loro incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore.
• La causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lettera f-bis), d.lgs. 50/2016 presuppone dichiarazioni o documentazione obiettivamente false; non si estende alla mera reticenza o omissione dichiarativa.
• In appello non possono essere introdotte censure fondate su profili nuovi rispetto a quelli dedotti in primo grado, in applicazione del divieto di nova previsto dall’art. 104, comma 1, c.p.a.

Come è indicizzato