Sentenza n. 8763/2021 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

I candidati hanno impugnato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro la loro non ammissione alle prove successive del concorso bandito il 26 febbraio 2020. In appello hanno dedotto: la lesione del diritto di difesa per il rigetto, in quanto tardiva, dell’istanza di discussione orale da remoto e l’erroneità del richiamo, nella sentenza semplificata, alle parti «sentite» ai sensi dell’art. 60 c.p.a.; ultrapetizione, perché il TAR avrebbe trattato la facoltà dell’Azienda di svolgere una preselezione, benché tale potere non fosse contestato; disparità di trattamento e violazione dei principi di uguaglianza, imparzialità e buon andamento, per avere attribuito un diverso punteggio alla risposta omessa (0 punti) e a quella errata o multipla (-0,27 punti), sostenendo che entrambe rifletterebbero l’ignoranza della risposta; eccesso di potere e violazione della trasparenza per la discrepanza tra i 1.278 ammessi indicati nell’elenco del 26 febbraio 2021 e i 1.282 risultanti dai giudizi pubblicati il 4 marzo 2021; infine, difetto di motivazione della non ammissione e violazione dell’art. 10 del bando, dell’art. 3 l. 241/1990 e delle regole sul pubblico impiego. L’Azienda aveva eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello. Una candidata, ammessa con riserva alla prova scritta, non l’aveva superata e non aveva impugnato l’esito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha prescinduto dall’eccezione d’inammissibilità dell’Azienda e ha dichiarato improcedibile l’appello della candidata che non aveva superato la prova scritta, per sopravvenuta carenza d’interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. Ha respinto nel merito l’appello degli altri candidati e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto legittima la tardività dell’istanza di discussione orale da remoto: il termine di cinque giorni liberi previsto dall’art. 4 d.l. 28/2020 è perentorio, in quanto allineato a quello per le memorie di replica e funzionale all’ordinato svolgimento del processo; il mancato accoglimento dell’istanza non ha comunque compromesso difesa e contraddittorio, anche perché era possibile depositare note d’udienza o chiedere il passaggio in decisione. Il riferimento della sentenza di primo grado alle parti «sentite» è stato ricondotto alla finzione di presenza prevista per la trattazione cartolare, mentre il richiamo alla camera di consiglio del 7 giugno 2021 celebrata da remoto è stato considerato un refuso. Ha escluso l’ultrapetizione: il TAR aveva formulato la possibilità della preselezione soltanto come premessa generale, non come decisione su una questione estranea al ricorso. Ha ritenuto che la scelta di attribuire zero alla risposta omessa e una penalità di -0,27 a quella errata non fosse manifestamente illogica o discriminatoria: essa mira a non equiparare chi risponde a caso a chi omette consapevolmente e a selezionare i candidati che conoscono la risposta. Ha giudicato generica e insufficiente la censura sulla discrepanza nel numero degli ammessi, inidonea da sola a provare vizi delle correzioni o l’ammissione di candidati privi dei requisiti; ciascun candidato poteva accedere al proprio elaborato e segnalare errori di calcolo, correggibili in autotutela. Ha infine escluso la necessità di una motivazione ulteriore rispetto al punteggio per l’esito di quiz a risposta multipla, poiché la valutazione è oggettiva e meccanicamente determinata e i criteri erano stati resi noti prima della prova. L’art. 10 del bando, che richiede un provvedimento motivato del Direttore generale, riguarda l’esclusione per carenza dei requisiti o irregolarità della domanda, non la mancata ammissione conseguente al punteggio della preselezione. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 4 d.l. 28/2020, convertito dalla l. 70/2020

  I termini per il deposito delle memorie di replica nel processo amministrativo è termine perentorio preordinato all’ordinato svolgimento del processo (Consiglio di Stato sez. V, 05/04/2016, n.1333; sez. III, 7 gennaio 2015, n. 24sez. IV, 25/11/2013, n.5586).

  Il termine per presentare l’istanza di discussione orale da remoto, allineato dal legislatore a quello per le memorie di replica, è perentorio. Il rigetto dell’istanza tardiva non lede di per sé il diritto di difesa, anche perché la norma consente la trattazione cartolare mediante note d’udienza o richiesta di passaggio in decisione.

• art. 60 c.p.a.

  L’espressione “sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.”, che figura nella sentenza, può considerarsi conseguente alla previsione della norma di considerare presenti “a ogni effetto” in udienza le parti che abbiano depositato note di udienza in alternativa alla discussione, o chiesto il passaggio in decisione (art. 4, comma 1), ipotesi alle quali può assimilarsi il passaggio in decisione senza discussione da remoto per rigetto della relativa istanza, tardivamente presentata.

  Il riferimento alle parti sentite ai sensi dell’art. 60 c.p.a. non dimostra, nel caso concreto, che sia stata svolta una discussione orale: può essere ricondotto alla disciplina della presenza processuale delle parti nella trattazione cartolare.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  In conclusione, l’appello della ricorrente Scognamiglio Anna va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e l’appello degli altri ricorrenti va respinto perché infondato.

  La mancata impugnazione dell’esito negativo della prova scritta, non superata dopo l’ammissione con riserva, determina la sopravvenuta carenza d’interesse rispetto alla contestazione dell’esclusione dalla preselezione.

• art. 101 c.p.a.

  Si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente Azienda per violazione dell’art. 101 c.p.a., essendo l’appello infondato nel merito.

  Quando l’appello è infondato nel merito, il giudice può prescindere dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità.

• art. 112 c.p.c.

  Nel considerare “la possibilità di svolgere prove preselettive nell’ipotesi di un numero ingente di domande di partecipazione, in perfetta adesione al principio di accesso tramite concorso ex art. 97 Cost.” il giudice di primo grado ha semplicemente ed espressamente anteposto una “doverosa premessa di carattere generale” alle argomentazioni più propriamente relative all’esame dei motivi.

  Non viola la corrispondenza tra chiesto e pronunciato la premessa generale del giudice sulla possibilità di una preselezione, se essa non risolve una questione autonoma estranea ai motivi dedotti.

• art. 9 del bando di concorso

  La ratio della minore penalizzazione alla risposta omessa rispetto a quella sbagliata si rinviene, cioè, nella volontà di dissuadere i candidati dal tentare la sorte nel rispondere alle domande, al fine di selezionare, quanto più possibile, solo coloro che abbiano effettiva conoscenza della risposta da dare al test.

  La disciplina della preselezione può attribuire un trattamento differenziato alla risposta omessa e a quella errata, quando il criterio è predeterminato e sorretto dalla finalità razionale di distinguere l’omissione consapevole dalla risposta tentata a caso.

• art. 3 l. 241/1990

  Nella correzione della prova preselettiva che si svolge mediante quiz a risposta multipla (una tipologia di selezione basata su un giudizio oggettivo e meccanicamente determinato privo di margini di discrezionalità valutativa) non è necessaria alcuna specifica motivazione ulteriore e diversa dal fatto che si sia totalizzato un dato punteggio.

  Nella correzione automatizzata di quiz a risposta multipla, la motivazione dell’esito è assolta dall’indicazione del punteggio quando i criteri di valutazione sono stati previamente resi conoscibili e non residuano margini di discrezionalità valutativa.

• art. 10 del bando di concorso

  Non sussiste, infine, la dedotta violazione dell’art. 10 del bando che, nel prescrivere che “l’esclusione dalla procedura è deliberata con provvedimento motivato dal Direttore Generale dell’A.O.U.”, si riferisce espressamente alle sole ipotesi di esclusione dipendente da carenza dei requisiti richiesti dal bando, nonché da irregolarità della domanda di partecipazione, e non invece all’esito della prova preselettiva.

  L’obbligo di motivazione previsto dall’art. 10 del bando per l’esclusione dovuta alla carenza dei requisiti o a irregolarità della domanda non si estende alla mancata ammissione determinata dal punteggio della prova preselettiva.

• art. 35 d.lgs. 165/2001

  Nella correzione della prova preselettiva che si svolge mediante quiz a risposta multipla (una tipologia di selezione basata su un giudizio oggettivo e meccanicamente determinato privo di margini di discrezionalità valutativa) non è necessaria alcuna specifica motivazione ulteriore e diversa dal fatto che si sia totalizzato un dato punteggio.

  La decisione non attribuisce all’art. 35 d.lgs. 165/2001 un’interpretazione autonoma: respinge le censure dedotte e afferma, con riferimento alla correzione oggettiva della preselezione, che il punteggio è sufficiente a motivare l’esito.

Massime di principio

• Nelle prove preselettive a quiz con criteri di correzione predeterminati e resi conoscibili prima della prova, l’attribuzione di una penalità maggiore alla risposta errata rispetto alla risposta omessa non è di per sé illogica o discriminatoria: può essere giustificata dalla finalità di disincentivare le risposte casuali e selezionare chi conosce effettivamente la risposta.
• Quando la correzione di una prova preselettiva a risposta multipla è oggettiva, meccanicamente determinata e priva di discrezionalità valutativa, l’indicazione del punteggio costituisce motivazione sufficiente se i criteri di valutazione sono stati previamente resi conoscibili.
• La mancata ammissione alle prove successive, conseguente al punteggio ottenuto in una preselezione, non rientra nell’obbligo di motivazione previsto dal bando per l’esclusione dovuta alla carenza dei requisiti di partecipazione o a irregolarità della domanda, quando il bando distingue tali ipotesi.
• Una difformità numerica tra elenchi o pubblicazioni relativi agli ammessi non è sufficiente, da sola, a travolgere una procedura concorsuale se il ricorrente non dimostra errori nelle correzioni, ammissioni illegittime o altri vizi concreti; la possibilità di accedere al proprio elaborato e segnalare errori di calcolo rileva per valutarne la portata.
• Il termine previsto per l’istanza di discussione orale da remoto, quando allineato al termine per il deposito delle memorie di replica e funzionale all’ordinato svolgimento del processo, è perentorio; il rigetto dell’istanza tardiva non compromette da solo il diritto di difesa se resta disponibile la trattazione cartolare prevista dalla legge.
• La sopravvenuta mancata utilità della contestazione dell’esclusione da una fase concorsuale, derivante dal mancato superamento di una successiva prova non impugnato, comporta l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato