Sentenza del 03/09/2020 n. 627 - Corte di Giustizia UE

Esito

La controversia

Controversia relativa all'applicazione dell'art. 43, comma 11, del TUSMAR che vieta a un'impresa i cui ricavi nel "settore delle comunicazioni elettroniche" superino il 40% di conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni (SIC) ricavi superiori al 10%. X impugnava la delibera AGCOM che aveva ritenuto violata tale disposizione in relazione alle partecipazioni di X in Telecom Italia e in Y, contestando (i) la delimitazione ristretta del "settore delle comunicazioni elettroniche" basata solo su mercati soggetti a regolamentazione ex ante; (ii) il metodo di calcolo dei ricavi che include anche le società "collegate" ai sensi dell'art. 2359 c.c.; (iii) la compatibilità della norma con le libertà dell'Unione (soprattutto la libertà di stabilimento, art. 49 TFUE) e con i principi di proporzionalità e tutela del pluralismo.

La decisione

La Corte di giustizia ha ritenuto che la normativa italiana, nella parte in cui impedisce a un'impresa registrata in un altro Stato membro i cui ricavi nel settore delle comunicazioni elettroniche (come definiti dalla normativa nazionale) superino il 40% di conseguire ricavi nel SIC superiori al 10%, configura una restrizione della libertà di stabilimento ai sensi dell'art. 49 TFUE. Pur riconoscendo che la tutela del pluralismo dei media può giustificare limitazioni, la Corte ha concluso che la disposizione italiana non è proporzionata né idonea: la definizione ristretta del settore delle comunicazioni elettroniche (limitata ai soli mercati ex ante regolamentati) omette mercati cruciali come la telefonia mobile e i servizi Internet; la soglia fissa del 10% del SIC non è collegata in modo affidabile al rischio effettivo per il pluralismo; e l'inclusione automatica dei ricavi delle "collegate" (art. 2359) può sovrastimare e distorcere i calcoli, equiparando situazioni di controllo effettivo a semplici partecipazioni. Di conseguenza l'art. 49 TFUE osterebbe a una normativa con tali caratteristiche.

Norme richiamate

• Articolo 49 TFUE

  La misura nazionale che limita la possibilità di acquisire o mantenere partecipazioni societarie in ragione di ricavi è una restrizione della libertà di stabilimento e può essere giustificata solo da motivi imperativi di interesse generale (p.es. pluralismo dei media) e se è idonea, necessaria e proporzionata.

• Articolo 11 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Il pluralismo e la libertà dei media costituiscono un obiettivo di interesse generale che può giustificare limitazioni alle libertà economiche, ma tali limitazioni devono essere strettamente proporzionate e mirate al rischio reale per il pluralismo.

• Direttiva 2002/21/CE (Direttiva quadro), articoli 15 e 16

  Procedure per l'individuazione e la definizione dei mercati rilevanti e per l'analisi di mercato, con riferimento ai mercati suscettibili di regolamentazione ex ante

  Il meccanismo ex ante è concepito per affrontare problemi specifici in mercati specifici del settore delle comunicazioni elettroniche; non giustifica una definizione restrittiva del settore quando si valutano rischi di convergenza con il settore media. La definizione del settore dovrebbe tener conto della totalità dei mercati rilevanti per la trasmissione di contenuti.

• Direttiva 2010/13/UE (Direttiva servizi di media audiovisivi), considerandi 5 e 8

  I servizi di media audiovisivi sono servizi culturali ed economici; è essenziale che gli Stati membri vigilino contro atti che arrecano pregiudizio alla libera circolazione e al pluralismo

  Il pluralismo dei media è un interesse protetto dall'UE che giustifica interventi nazionali, ma tali interventi vanno bilanciati con le libertà fondamentali e non possono essere arbitrari o sproporzionati.

• TUSMAR (decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177), articolo 43, comma 11

  Le imprese i cui ricavi nel settore delle comunicazioni elettroniche sono superiori al 40% dei ricavi complessivi di quel settore non possono conseguire nel SIC ricavi superiori al 10% del sistema medesimo.

  La Corte ha ritenuto che, così formulata e applicata (con definizione ristretta del settore e aggregazione di ricavi di "collegate"), la norma non è adeguata né proporzionata a proteggere il pluralismo e quindi può essere incompatibile con l'art. 49 TFUE.

• Codice delle comunicazioni elettroniche (decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259), articolo 18

  Procedura per l'individuazione e la definizione dei mercati (AGCOM tiene in massima considerazione le Raccomandazioni e le linee direttrici)

  La delimitazione del 'settore delle comunicazioni elettroniche' per finalità regolatorie deve rispettare il quadro delle raccomandazioni e considerare i mercati effettivamente rilevanti, non limitarsi arbitrariamente ai soli mercati oggetto di regolamentazione ex ante.

• Codice civile, articolo 2359

  Definizione di società controllate e collegate (presunzione di influenza notevole quando si detiene almeno un quinto dei voti, o un decimo se la società è quotata).

  La Corte ha evidenziato che equiparare automaticamente le 'collegate' alle 'controllate' per il calcolo dei ricavi può portare a una sovrastima e a trattamenti non proporzionati, perché la presunzione di 'influenza notevole' non prova un'influenza reale sufficiente a minacciare il pluralismo.

Massime di principio

• Le restrizioni alla libertà di stabilimento volte a tutelare il pluralismo dei media sono ammissibili solo se perseguono un obiettivo imperativo di interesse generale e rispettano il principio di proporzionalità (idoneità, necessità, proporzionalità in senso stretto).
• Una normativa nazionale che limita partecipazioni o ricavi deve stabilire un nesso concreto e dimostrabile tra le soglie numeriche previste e il rischio effettivo per il pluralismo dei media; soglie fisse e automatiche, non supportate da analisi di mercato, rischiano di essere incompatibili con l'art. 49 TFUE.
• La definizione del 'settore delle comunicazioni elettroniche' ai fini di restrizioni di incrocio media/telecom deve essere sufficientemente ampia da includere i canali principali di accesso ai media (p.es. telefonia mobile, servizi internet), e non limitata esclusivamente ai mercati già soggetti a regolamentazione ex ante.
• Per il calcolo dei ricavi rilevanti non è appropriato trattare automaticamente alla stregua delle controllate le società meramente 'collegate' per effetto di presunzioni di influenza: va valutata concretamente l'effettiva capacità di influenza o controllo sui contenuti.
• Le autorità nazionali che intendono imporre limiti devono dimostrare, attraverso analisi specifiche di mercato, che non esistono misure meno restrittive né strumenti alternativi di regolazione della concorrenza e del pluralismo in grado di raggiungere l'obiettivo.
• Misure non discriminatorie in termini di nazionalità possono comunque restringere la libertà di stabilimento; il controllo giudiziale UE verifica proporcionalità e collegamento causale tra mezzo e fine.
• In casi di convergenza tecnologica/media, le politiche di tutela del pluralismo devono essere aggiornate e basate su dati economici attuali, non su presupposti o liste di mercati obsolete.