Cassazione Civile, Ordinanza n. 40759/2021 del 20/12/2021

Esito

La controversia

La controversia nasce da un giudizio promosso dal fallimento di una società fornitrice per far accertare la simulazione di quietanze che attestavano pagamenti in contanti e per ottenere la condanna della controparte al pagamento di fatture per complessivi 83.855,87 euro. La società convenuta aveva sostenuto di avere realmente eseguito i pagamenti in contanti e aveva proposto anche domanda riconvenzionale di accertamento dei versamenti effettuati. Il Tribunale aveva accolto la domanda del fallimento, ritenendo non provati i pagamenti in contanti e qualificando le quietanze come non opponibili al curatore, anche per la mancanza di riscontri documentali e per l'inidoneità delle prove testimoniali dedotte. In appello la Corte territoriale aveva emesso ordinanza di inammissibilità ex art. 348-bis c.p.c. La società ha quindi proposto ricorso per cassazione con sette motivi: i primi due contro l'ordinanza di appello e gli altri contro la sentenza di primo grado. Il primo motivo censura la violazione degli artt. 348-bis e 348-ter c.p.c. perché la Corte d'appello avrebbe deciso con ordinanza nonostante in appello fosse stata proposta anche un'istanza di deferimento di giuramento decisorio, cioè un fatto processuale nuovo che imponeva la trattazione ordinaria; il secondo motivo censura ancora gli artt. 348-bis e 348-ter c.p.c. per difetto di una reale e ragionevole probabilità di inammissibilità dell'appello, lamentando un giudizio solo possibilistico e non prognosticamente fondato. La resistente ha eccepito inoltre un preteso giudicato interno sulla riconvenzionale. La Suprema Corte ha ritenuto infondata l'eccezione di giudicato interno, perché il rigetto della riconvenzionale era stato deciso per riflesso dall'accoglimento della domanda principale. Ha poi accolto il primo motivo, affermando che l'ordinanza ex art. 348-bis c.p.c. è stata emessa illegittimamente: la presenza in appello dell'istanza di giuramento decisorio comportava la necessità di una valutazione su un mezzo istruttorio nuovo, incompatibile con la decisione accelerata con ordinanza fondata sul solo giudizio prognostico di non accoglimento. Il secondo motivo è stato dichiarato assorbito. È rimasta assorbita anche l'impugnazione della sentenza di primo grado.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso, ha dichiarato assorbito il secondo motivo e l'impugnazione della sentenza di primo grado, ha cassato l'ordinanza della Corte d'appello di Venezia e ha rinviato alla medesima Corte, in diversa composizione, perché decida l'appello con le forme ordinarie. Ha inoltre precisato che il giudice del rinvio dovrà pronunciarsi preliminarmente sull'istanza di deferimento del giuramento decisorio e provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione. La decisione si fonda sul rilievo che l'ordinanza ex art. 348-bis c.p.c. non poteva essere adottata in presenza di una questione istruttoria nuova introdotta in appello, poiché ciò esulava dal perimetro del giudizio prognostico consentito dalla norma.

Norme richiamate

• art. 702-bis c.p.c.

  richiamato come rito originario del giudizio introdotto dal fallimento

• art. 348-bis c.p.c.

  ragionevole probabilità di essere accolta

  l'ordinanza di inammissibilità può essere emessa solo quando l'appello, valutato rispetto alla sentenza di primo grado, non abbia ragionevole possibilità di accoglimento e non richieda la decisione su questioni nuove o istruttorie nuove

• art. 348-ter c.p.c.

  regola la struttura e gli effetti dell'ordinanza d'inammissibilità e non consente di sacrificare le garanzie difensive quando il giudice d'appello debba esaminare un novum istruttorio

• art. 329, secondo comma c.p.c.

  invocato dalla resistente per sostenere un preteso giudicato interno sulle statuizioni di primo grado

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per la trattazione camerale del ricorso

• art. 2721 c.c.

  richiamato dal giudice di merito per escludere l'ammissibilità di prove testimoniali su pagamenti di valore elevato

• art. 2726 c.c.

  richiamato dal giudice di merito per negare utilità alle prove dedotte sui pagamenti in contanti

• art. 345 c.p.c.

  consente, nei limiti di legge, la proposizione in appello di nuovi mezzi istruttori o documenti; nella specie il giuramento decisorio è stato ritenuto deducibile in appello

• art. 233 c.p.c.

  richiamato per affermare che il giuramento decisorio è deferibile in qualunque stato della causa

• art. 350 c.p.c.

  richiamato per l'udienza di trattazione dell'appello

• art. 352 c.p.c.

  assunto come paradigma della decisione ordinaria dell'appello, con pieno contraddittorio e precisazione delle conclusioni

• art. 281-sexies c.p.c.

  richiamato in comparazione per evidenziare la maggiore formalità rispetto alla decisione con ordinanza ex art. 348-bis c.p.c.

• art. 342 c.p.c.

  richiamato quale esempio di causa di inammissibilità dell'appello che, se emergente dagli atti, consentirebbe la decisione senza rinvio

• art. 356 c.p.c.

  richiamato per sottolineare che il giudice d'appello, decidendo con sentenza, avrebbe poteri di trattazione più ampi di quelli della Cassazione

• art. 360-bis n. 2 c.p.c.

  esaminato come possibile filtro all'ammissibilità del motivo, ma escluso nel caso concreto

• art. 360 c.p.c.

  richiamato in relazione ai limiti del sindacato di legittimità

• art. 382, terzo comma, c.p.c.

  richiamato per affermare che la Corte può decidere senza rinvio solo se dagli atti emerga una causa di inammissibilità o improcedibilità dell'appello già verificabile in sede di legittimità

• art. 384 c.p.c.

  richiamato nel confronto con l'ipotesi di decisione nel merito da parte della Cassazione, ritenuta non praticabile nel caso in esame

• art. 336, primo comma, c.p.c.

  richiamato per affermare che la cassazione dell'ordinanza travolge gli effetti della decisione resa in appello

Massime di principio

• L'ordinanza di inammissibilità dell'appello ex art. 348-bis c.p.c. è legittima solo se il giudice d'appello può limitarsi al giudizio prognostico sulla fondatezza dell'impugnazione rispetto alla sentenza impugnata; se nel giudizio di secondo grado emerge un fatto processuale nuovo o un'istanza istruttoria nuova da esaminare, la decisione deve avvenire con sentenza e non con ordinanza.
• La presenza in appello di un mezzo istruttorio ammissibile e rilevante, come il giuramento decisorio, impone al giudice di appello di svolgere la relativa valutazione preliminare secondo le forme ordinarie del giudizio di gravame; la scelta dell'ordinanza ex art. 348-bis in tale situazione integra un vizio proprio dell'ordinanza.
• Quando la decisione di primo grado ha rigettato domande riconvenzionali per riflesso dell'accoglimento della domanda principale, l'impugnazione della statuizione principale è idonea a impedire il passaggio in giudicato anche della parte logicamente dipendente relativa alla riconvenzionale.
• Se il vizio denunciato riguarda l'adozione illegittima della forma decisoria dell'ordinanza ex art. 348-bis c.p.c., la Cassazione deve cassare con rinvio al giudice d'appello perché rinnovi la decisione con le forme ordinarie; non può sostituirsi al giudice di merito nella valutazione dell'appello quando ciò comporterebbe la compressione delle garanzie del contraddittorio e della difesa.
• La decisione accelerata ex art. 348-bis c.p.c. non può essere usata per eludere il più ampio potere di trattazione e istruzione proprio dell'appello, specie quando l'oggetto del gravame non è esaurito dalla critica alla sentenza di primo grado ma include questioni nuove da ammettere e vagliare nel secondo grado.

Come è indicizzato