Cassazione Civile, Sentenza n. 11267/2020 del 11/06/2020

Esito

La controversia

Il Tribunale di Ancona, con sentenza del 15 marzo 2016, aveva dichiarato lo stato di insolvenza di Banca delle Marche su istanza del Pubblico Ministero e del Commissario liquidatore. La Corte d’appello di Ancona, con sentenza depositata il 20 dicembre 2016, aveva dichiarato inammissibile il reclamo dell’ex direttore generale perché non censurava un’autonoma ratio relativa alla crisi di liquidità; aveva inoltre respinto il reclamo della fondazione azionista, ritenendo provati il deficit patrimoniale, le perdite e una crisi di liquidità grave e non transitoria. La fondazione ha proposto cinque motivi: (1) violazione delle norme sull’insolvenza, sulla risoluzione bancaria, sul sistema di garanzia dei depositi e sugli aiuti di Stato, sostenendo che la mancata autorizzazione all’intervento del FITD avesse causato la crisi e che tale intervento, finanziato da risorse private, non costituisse aiuto di Stato; (2) violazione delle regole sulla prova, contestando il valore attribuito alle valutazioni di Banca d’Italia e dei commissari straordinari e denunciando un’inversione dell’onere probatorio; (3) erronea applicazione della nozione di insolvenza bancaria, contestando l’esistenza di deficit patrimoniale e illiquidità attuale e la valutazione dei crediti e delle perdite; (4) violazione delle regole sulle presunzioni, per mancata valutazione analitica e complessiva degli indizi; (5) mancata ammissione di una consulenza tecnica contabile sulle attività deteriorate e sulle svalutazioni. L’ex direttore generale ha proposto un unico motivo, deducendo l’omesso esame delle censure sul deficit patrimoniale e sostenendo che l’illiquidità, da sola, non fosse sufficiente a fondare l’insolvenza.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il ricorso della fondazione e dichiarato inammissibile quello dell’ex direttore generale. Ha affermato che l’insolvenza va accertata considerando la situazione oggettiva esistente al momento dell’avvio della risoluzione, senza indagare sulle cause che l’hanno determinata né svolgere una valutazione controfattuale sull’intervento del FITD; in concreto, il finanziamento non era stato erogato e il giudice di merito aveva comunque escluso che avrebbe risolto la crisi. Ha ritenuto legittimo utilizzare le relazioni e le comunicazioni dell’autorità di vigilanza e dei commissari come fonti informative, pur senza efficacia probatoria privilegiata, e ha escluso che il giudice fosse tenuto ad acquisire d’ufficio ulteriori prove per verificarle. Ha confermato che l’insolvenza bancaria si misura secondo il paradigma generale dell’art. 5 della legge fallimentare, adattato alle peculiarità dell’attività bancaria, e può risultare da un deficit patrimoniale e da una crisi strutturale e irreversibile di liquidità, anche senza inadempimenti già verificatisi. Le contestazioni sulle valutazioni di fatto miravano a una non consentita rivalutazione del merito. Il motivo sulle presunzioni è stato respinto perché l’appello non aveva specificamente censurato anche la valutazione complessiva degli indizi. La censura sulla CTU è stata dichiarata inammissibile: la richiesta era esplorativa e la parte avrebbe dovuto allegare o offrire elementi di prova specifici; il rigetto era stato motivato. Il ricorso dell’ex direttore generale è stato dichiarato inammissibile perché la doglianza sul deficit patrimoniale era priva di decisività ed era stata comunque esaminata negativamente dalla Corte d’appello nel decidere l’altro reclamo. I ricorrenti sono stati condannati, in pari misura, al rimborso delle spese di Cassazione, liquidate in complessivi Euro 7.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori e spese generali del 15%; è stato dato atto dei presupposti per l’ulteriore contributo unificato, ove dovuto.

Norme richiamate

• art. 5 L. Fall.

  Il significato oggettivo dell’insolvenza deriva da una valutazione circa le condizioni necessarie, secondo un criterio di normalità, all’esercizio di attività economiche, si identifica con uno stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all’impresa e si esprime, secondo una tipicità desumibile dai dati dell’esperienza economica, nell’incapacità di produrre beni con margine di redditività da destinare alla copertura delle esigenze di impresa (prima fra tutte l’estinzione dei debiti), nonchè nell’impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose decurtazioni del patrimonio (Cass. 7252/2014, Cass. 3371/1977).

  La nozione generale di insolvenza consiste nell’impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni con mezzi normali. L’accertamento può basarsi su indici esteriori e va adattato alle caratteristiche dell’impresa bancaria.

• art. 36 D.Lgs. 180/2015

  L’oggetto della valutazione non muta in caso di dichiarazione dello stato di insolvenza di un ente creditizio sottoposto a risoluzione, in quanto il D.Lgs. n. 180 del 2015, art. 36 si limita a individuare il frangente a cui si debba avere riguardo per accertare lo stato di insolvenza (indicandolo nel momento dell’avvio della risoluzione) ma non stabilisce affatto che, a differenza di quanto avviene per il generale accertamento della condizione di insolvenza, si debba compiere una valutazione controfattuale in merito alle cause che hanno condotto a un simile stato.

  Per l’ente creditizio sottoposto a risoluzione, lo stato di insolvenza va accertato con riferimento al momento di avvio della risoluzione; la norma non richiede di ricostruire controfattualmente le cause della crisi.

• art. 82 D.Lgs. 385/1993 (T.U.B.)

  In assenza di un’autonoma definizione all’interno del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 82 dello stato d’insolvenza rilevante ai fini della relativa declaratoria è opinione consolidata di questa Corte (si vedano al riguardo Cass. 9408/2006, Cass. 20186/2017 e Cass. 3864/2019) che l’insolvenza bancaria vada definita nei medesimi termini previsti dalla L. Fall., art. 5 per le altre imprese.

  In mancanza di una definizione autonoma nel T.U.B., l’insolvenza bancaria coincide con quella generale prevista per le imprese, da applicare tenendo conto della natura e delle caratteristiche dell’attività bancaria.

• art. 2700 c.c.

  Secondo la giurisprudenza di questa Corte un documento, per costituire atto pubblico ed avere l’efficacia riconosciuta dall’art. 2700 c.c., deve provenire da un pubblico ufficiale ed essere formato nell’esercizio di una funzione specificatamente diretta alla documentazione, funzione questa che la legge non riconosce al commissario straordinario o commissario liquidatore di un istituto bancario; di conseguenza va escluso che gli atti provenienti da tali organi, al pari di quelli redatti dall’autorità di vigilanza, abbiano l’efficacia probatoria privilegiata prevista da tale norma.

  Le relazioni dei commissari bancari e gli atti dell’autorità di vigilanza non hanno l’efficacia probatoria privilegiata dell’atto pubblico ai sensi dell’art. 2700 c.c.

• art. 2697 c.c.

  Non si tratta quindi di un ribaltamento dell’onere della prova, come sostiene il mezzo in esame senza cogliere la ratio decidendi della decisione impugnata, ma di attribuzione alla parte, ai sensi dell’art. 2697 c.c., comma 2, dell’onere di dare corpo alle proprie difese tramite adeguate allegazioni o offerte di prova piuttosto che attraverso l’illegittima richiesta di compiere un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (Cass. 30218/2017).

  La parte che contesta elementi probatori e valutazioni già acquisiti deve sostanziare le proprie difese con allegazioni o prove adeguate; la CTU non può essere utilizzata per cercare esplorativamente fatti non provati.

• art. 2727 c.c.

  Vero è che il procedimento che deve necessariamente seguirsi in tema di prova per presunzioni si articola in due momenti valutativi, in quanto il giudice dapprima deve valutare in maniera analitica ognuno degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e, invece, conservare quelli che, presi singolarmente, rivestano i caratteri della precisione e della gravità, ossia presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria, quindi deve procedere a una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati e accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni indizi (Cass. 27410/2019, Cass. 9059/2018, Cass. 5374/2017, Cass., Sez. U., 584/2008, Cass. 19894/2005).

  La prova presuntiva richiede prima l’esame analitico degli indizi per verificarne gravità e precisione e poi la valutazione complessiva della loro concordanza e capacità dimostrativa.

• art. 115 c.p.c.

  Un simile modus procedendi nell’attribuzione del valore probatorio del materiale istruttorio raccolto non contrasta con il compendio normativo indicato dal mezzo in esame.

  La valutazione critica delle relazioni e degli elementi istruttori secondo le risultanze processuali e la congruenza logica non viola le regole processuali sulla disponibilità e valutazione delle prove.

• art. 116 c.p.c.

  Un simile modus procedendi nell’attribuzione del valore probatorio del materiale istruttorio raccolto non contrasta con il compendio normativo indicato dal mezzo in esame.

  Il giudice può valutare le relazioni e gli altri elementi istruttori secondo il proprio prudente apprezzamento, senza attribuire alle relazioni efficacia di prova legale.

• art. 61 c.p.c.

  D’altra parte il giudizio sulla necessità ed utilità di fare ricorso a una consulenza tecnica d’ufficio rientra nel potere discrezionale del giudice del merito, la cui decisione è di regola incensurabile in Cassazione (Cass. 4853/2007).

  La scelta sull’opportunità della consulenza tecnica d’ufficio appartiene al giudice di merito ed è, di regola, insindacabile in Cassazione.

• art. 191 c.p.c.

  D’altra parte il giudizio sulla necessità ed utilità di fare ricorso a una consulenza tecnica d’ufficio rientra nel potere discrezionale del giudice del merito, la cui decisione è di regola incensurabile in Cassazione (Cass. 4853/2007).

  La nomina del consulente tecnico è rimessa al giudice di merito, che può negarla quando l’indagine richiesta abbia carattere esplorativo o non sia sostenuta da elementi adeguati.

• art. 97 c.p.c.

  Le spese – da porsi a carico dei ricorrenti in pari misura ex art. 97 c.p.c. – seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

  Nel caso di pluralità di soccombenti, la Corte ha posto le spese del giudizio a loro carico in pari misura.

Massime di principio

• Lo stato di insolvenza di un ente creditizio sottoposto a risoluzione va accertato con riferimento alla situazione oggettiva esistente al momento dell’avvio della risoluzione, senza indagare sulle cause che l’hanno determinata né svolgere una valutazione controfattuale sulla disponibilità di interventi di sostegno non effettivamente erogati.
• In assenza di una definizione speciale nel T.U.B., l’insolvenza bancaria coincide con quella prevista dall’art. 5 della legge fallimentare: consiste in un’impotenza strutturale e non transitoria a soddisfare regolarmente le obbligazioni con mezzi normali, apprezzata tenendo conto delle peculiarità dell’attività bancaria.
• L’insolvenza bancaria può essere provata anche senza inadempimenti già verificatisi, mediante indizi di deficit patrimoniale e di crisi di liquidità grave, strutturale e non transitoria, valutando la concreta recuperabilità dei crediti, l’origine e la stabilità delle fonti di liquidità e il fabbisogno operativo della banca.
• Le relazioni dei commissari straordinari o liquidatori e gli atti dell’autorità di vigilanza non hanno efficacia probatoria privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c.; possono tuttavia costituire fonti informative legittime e concorrere alla formazione del convincimento del giudice se non validamente contraddette.
• Il giudice non è tenuto ad acquisire d’ufficio prove per verificare le informazioni contenute nelle relazioni dell’autorità di vigilanza o dei commissari; la parte che le contesta deve allegare o offrire elementi probatori adeguati.
• La consulenza tecnica d’ufficio non è un mezzo destinato a ricercare fatti o circostanze non provati. La sua ammissione è rimessa alla valutazione del giudice di merito e può essere negata, con adeguata motivazione, quando la richiesta abbia natura esplorativa.
• La prova per presunzioni richiede una valutazione analitica dei singoli indizi, per selezionare quelli gravi e precisi, seguita da una valutazione complessiva della loro concordanza e capacità dimostrativa; il giudice d’appello non deve riesaminare la fase complessiva se questa non è stata specificamente censurata.
• La valutazione di fatto sulla sussistenza dell’insolvenza è sindacabile in Cassazione solo nei limiti del controllo di correttezza giuridica e coerenza logico-formale, non mediante una nuova valutazione delle risultanze istruttorie.

Come è indicizzato