Cassazione Civile, Ordinanza n. 00310/2023 del 09/01/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dall'impugnazione, davanti al TAR Lazio, dell'aggiudicazione di un appalto bandito da una società del gruppo Poste avente ad oggetto servizi di sorveglianza sanitaria e prevenzione per la salute, affidati a un RTI di cui una società era mandataria. La concorrente seconda classificata sosteneva che il procuratore speciale della mandataria avesse partecipato alla gara senza un potere rappresentativo sufficiente, poiché la procura era limitata ad appalti sotto una certa soglia economica; a seguito di richieste chiarimenti, la società aveva poi prodotto un atto di ratifica successivo, che la ricorrente riteneva inammissibile nelle procedure di evidenza pubblica. Inoltre deduceva che le dichiarazioni rese sarebbero state false o fuorvianti e avrebbero dovuto condurre all'esclusione del RTI ai sensi del codice dei contratti. Dinanzi alla Cassazione è stato proposto regolamento preventivo di giurisdizione per stabilire se la causa spettasse al giudice amministrativo oppure al giudice ordinario. La ricorrente principale e la stazione appaltante sostenevano che l'appalto non fosse oggettivamente riconducibile ai servizi postali o ai servizi speciali disciplinati dal codice dei contratti pubblici, trattandosi di prestazioni sanitarie generali e trasversali, e che quindi la lite dovesse restare devoluta al giudice ordinario. La concorrente resistente difendeva invece la giurisdizione amministrativa, mentre la stazione appaltante ha proposto anche ricorso incidentale aderendo alla tesi dell'estraneità dell'appalto al settore speciale.

La decisione

La Corte ha accolto la tesi della ricorrente principale e del ricorrente incidentale sul punto di giurisdizione, dichiarando che la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ha ritenuto decisivo che il servizio di sorveglianza sanitaria e prevenzione per la salute, pur affidato da una società qualificabile come impresa pubblica e pur potendo essere reso anche a favore di società del gruppo, non sia un servizio postale né un servizio diverso da quelli postali funzionalmente strumentale in modo principale all'attività postale. Poiché la gara non risultava soggetta al codice dei contratti pubblici in forza della legge, ma solo per scelta volontaria della committente, la giurisdizione sulle relative controversie appartiene al giudice ordinario. L'ordinanza conclude quindi con la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, restando assorbito il merito delle censure sull'operato del procuratore e sull'esclusione del RTI.

Norme richiamate

• art. 371 c.p.c.

  richiamato per affermare che l'intimato può proporre ricorso incidentale nel regolamento di giurisdizione nelle forme e nei termini previsti dalla norma

• art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, d.lgs. 104/2010

  le controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture sono devolute alla giurisdizione esclusiva amministrativa solo quando la scelta del contraente avvenga da soggetti tenuti ad applicare la normativa comunitaria o i procedimenti di evidenza pubblica

• art. 3, comma primo, lett. a), d.lgs. 50/2016

  definisce le amministrazioni aggiudicatrici

• art. 3, comma primo, lett. e), n. 1, d.lgs. 50/2016

  individua gli enti aggiudicatori, tra cui le imprese pubbliche che svolgono attività speciali

• art. 14, comma primo, d.lgs. 50/2016

  esclude dall'ambito del codice gli appalti e le concessioni aggiudicati per scopi diversi dal perseguimento delle attività speciali

• art. 115 d.lgs. 50/2016

  richiamato nel novero delle attività speciali rilevanti ai fini dell'applicazione del codice

• art. 120 d.lgs. 50/2016

  i servizi postali comprendono servizi postali in senso stretto e altri servizi diversi da quelli postali, ma solo se prestati da un ente che fornisce anche servizi postali non direttamente esposti alla concorrenza

• art. 121 d.lgs. 50/2016

  richiamato nel novero delle attività speciali rilevanti ai fini dell'applicazione del codice

• art. 13, par. 1, direttiva 2014/25/UE

  per l'applicabilità della disciplina sui settori speciali occorre che i servizi oggetto dell'appalto servano effettivamente all'esercizio dell'attività rientrante nel settore dei servizi postali, consentendone la realizzazione in maniera adeguata

• art. 6, direttiva 2014/25/UE

  se un appalto è destinato a coprire diverse attività, non tutte rientranti nella direttiva, si applicano le norme relative alla principale attività cui è destinato

• art. 80, comma quinto, lett. f-bis), d.lgs. 50/2016

  invocato dalla concorrente per sostenere che dichiarazioni false o fuorvianti avrebbero dovuto determinare l'esclusione

• art. 83, comma nono, d.lgs. 50/2016

  invocato come norma sul soccorso istruttorio, ritenuto dalla ricorrente non idoneo a sanare la carenza di potere rappresentativo

• art. 11 capitolato speciale

  invocato quale disposizione della lex specialis asseritamente violata

• artt. 2, 3 e 97 Cost.

  invocati a sostegno delle censure di legittimità della procedura

• art. 124 cod. proc. amm.

  richiamato in via subordinata per la domanda risarcitoria proposta nel giudizio amministrativo

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione nelle gare di un ente pubblico o di un'impresa pubblica, non basta la natura soggettiva della stazione appaltante: è decisivo verificare se l'appalto rientri oggettivamente tra le attività speciali per le quali la legge impone l'evidenza pubblica.
• Se un appalto è solo strumentale in senso generico o trasversale rispetto all'attività speciale dell'ente, ma non è destinato principalmente a quella attività, esso non ricade automaticamente nella disciplina dei settori speciali.
• Quando la sottoposizione alla procedura pubblicistica discende soltanto da una scelta volontaria della committente e non da un obbligo di legge, non si configura la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative all'affidamento.
• Nei casi di appalto destinato a più attività, occorre individuare l'attività principale cui il contratto è funzionalmente diretto; solo se tale attività rientra nel settore speciale si applica la relativa disciplina.
• La valutazione sulla giurisdizione deve essere condotta in base al contenuto oggettivo dell'affidamento e non al mero richiamo, contenuto nel bando, alle regole dell'evidenza pubblica.

Come è indicizzato