Sentenza n. 14378/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la delibera AGCOM deducendo, in sintesi: violazione del d.lgs. n. 33/2016, del d.lgs. n. 259/2003, della l. n. 241/1990 e del regolamento AGCOM; erronea presupposizione, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e illogicità. Con il secondo motivo ha sostenuto che il sito comunale individuato da Cellnex fosse un semplice suolo libero, non qualificabile come infrastruttura fisica, e che il Comune non fosse quindi gestore di infrastruttura fisica. Con il terzo motivo ha contestato che l'Autorità avesse deciso su un sito diverso da quello originariamente indicato nell'istanza, senza consentire un'adeguata istruttoria. Con il primo, quarto e quinto motivo, il Comune ha lamentato la mancata considerazione della soluzione alternativa della coubicazione su un'infrastruttura già esistente di proprietà di altro operatore, nonché delle ragioni di tutela della salute pubblica, dell'ambiente, dell'urbanistica e della sicurezza stradale poste a fondamento del diniego di accesso ai siti indicati da Cellnex. Ha inoltre dedotto che l'AGCOM avrebbe recepito in modo apodittico la proposta di Cellnex senza integrare il contraddittorio con il gestore terzo dell'infrastruttura preesistente.

La decisione

Il TAR ha respinto il secondo motivo, ritenendo che la nozione di gestore di infrastruttura fisica e quella di infrastruttura fisica previste dal d.lgs. n. 33/2016 debbano essere interpretate in senso ampio. Le infrastrutture indicate dalla legge, come strade, ferrovie, porti e aeroporti, hanno carattere esemplificativo e non tassativo; la disciplina mira a favorire il più ampio accesso alle infrastrutture passive funzionale alla diffusione della banda larga, anche al di fuori delle infrastrutture costituenti un pubblico servizio. È stato respinto anche il terzo motivo: il primo sito alternativo era stato individuato da Cellnex nel corso dell'audizione del 26 maggio 2025, in conformità all'art. 3, comma 4, lett. d), d.lgs. n. 33/2016, ed era stato esaminato in contraddittorio durante il sopralluogo congiunto; il Comune aveva quindi partecipato all'istruttoria. Sono stati invece accolti il primo, il quarto e il quinto motivo, nei limiti esposti in motivazione. L'AGCOM ha omesso di svolgere un'adeguata istruttoria sulle ragioni di tutela della salute pubblica, dell'ambiente, dell'urbanistica e della sicurezza prospettate dal Comune, nonché sulla possibilità di utilizzare, mediante coubicazione, l'infrastruttura già esistente di proprietà di un terzo operatore. Tali ragioni potevano rientrare nelle ipotesi di rifiuto dell'accesso previste dall'art. 3, comma 4, lett. c) e d), d.lgs. n. 33/2016, relative rispettivamente ai rischi per incolumità, sicurezza e sanità pubblica e alla disponibilità di mezzi alternativi di accesso all'ingrosso a condizioni eque e ragionevoli. L'Autorità non poteva svalutare apoditticamente le determinazioni comunali, ma avrebbe dovuto valutare concretamente la soluzione di coubicazione e, ove necessario, integrare il contraddittorio con il gestore terzo, ai sensi del regolamento AGCOM. La delibera è stata quindi annullata nei limiti delle censure accolte, per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e irragionevolezza. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 2, comma 1, lett. c) e d), d.lgs. n. 33/2016

  «gestore di infrastruttura fisica» è un «ente pubblico o organismo di diritto pubblico che fornisce un'infrastruttura fisica destinata alla prestazione di [...] servizi di trasporto»; «infrastruttura fisica» è costituita da «tutti gli elementi di una rete destinati ad ospitare altri elementi di una rete senza che diventino essi stessi un elemento attivo della rete, quali ad esempio tubature, piloni, cavidotti, pozzi di ispezione, pozzetti, centraline, edifici o accessi a edifici, installazioni di antenne, tralicci e pali»

  Le infrastrutture espressamente indicate dalla norma sono esemplificative e non tassative; la nozione comprende ampiamente le infrastrutture passive destinate a ospitare elementi di altre reti.

• art. 3, comma 4, lett. c) e d), d.lgs. n. 33/2016

  L'accesso può essere rifiutato quando l'inserimento di elementi di reti di comunicazione elettronica sia oggettivamente suscettibile di determinare o incrementare rischi per l'incolumità, la sicurezza e la sanità pubblica, ovvero quando siano disponibili, a condizioni eque e ragionevoli, mezzi alternativi di accesso all'ingrosso all'infrastruttura fisica, adatti all'alta velocità.

  Le ragioni concrete di tutela della salute, della sicurezza, dell'ambiente e dell'urbanistica, nonché l'esistenza di un'alternativa di coubicazione su infrastruttura preesistente, devono essere oggetto di effettiva istruttoria e motivazione nella decisione sull'accesso.

• art. 9 d.lgs. n. 33/2016

  Costituisce la base normativa della procedura di definizione della controversia sull'accesso alle infrastrutture fisiche per reti di comunicazione elettronica.

• art. 50 d.lgs. n. 259/2003

  È richiamato in relazione alla condivisione e alla coubicazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica, quale soluzione da valutare nell'ambito delle finalità di uso efficiente delle infrastrutture.

• art. 6, commi 5 e 6, regolamento AGCOM di cui alla delibera n. 352/08/CONS

  «Ciascuna parte può chiedere [...] che il procedimento contenzioso si svolga anche nei confronti di un terzo operatore»; il responsabile autorizza la chiamata del terzo quando il rapporto a esso facente capo sia oggettivamente connesso alla controversia e renda necessaria la sua partecipazione.

  Quando la soluzione alternativa prospettata coinvolge un'infrastruttura di proprietà o nella disponibilità di un terzo operatore, l'Autorità deve valutarne la partecipazione al procedimento ove la connessione renda necessaria l'integrazione del contraddittorio.

• art. 1 l. n. 241/1990

  Richiamato quale fondamento dei principi di trasparenza, completezza dell'istruttoria e buon andamento dell'azione amministrativa.

• art. 3 l. n. 241/1990

  Impone una motivazione effettiva e non apodittica sulle ragioni per cui le alternative prospettate e le ragioni ostative all'accesso non siano condivisibili.

Massime di principio

• Le infrastrutture fisiche rilevanti ai fini del d.lgs. n. 33/2016 comprendono, in senso ampio, gli elementi passivi destinati a ospitare componenti di altre reti; l'elencazione normativa di ferrovie, strade, porti e aeroporti è esemplificativa e non tassativa.
• Nel procedimento di definizione delle controversie sull'accesso alle infrastrutture fisiche, l'Autorità deve esaminare concretamente le ragioni di rifiuto riconducibili ai rischi per l'incolumità, la sicurezza e la sanità pubblica, nonché l'eventuale disponibilità di mezzi alternativi di accesso a condizioni eque e ragionevoli.
• La proposta di coubicazione su un'infrastruttura preesistente di un terzo operatore costituisce un'alternativa rilevante che l'Autorità non può svalutare apoditticamente, ma deve sottoporre a specifica istruttoria e motivazione.
• Quando l'alternativa prospettata nel procedimento coinvolge un'infrastruttura di un terzo operatore e il rapporto con tale soggetto è oggettivamente connesso alla controversia, l'Autorità deve valutarne la chiamata e l'integrazione del contraddittorio secondo il proprio regolamento procedimentale.
• La partecipazione dell'amministrazione al procedimento non esonera l'Autorità dall'obbligo di esaminare e motivare puntualmente sulle ragioni tecniche, ambientali, urbanistiche e di sicurezza addotte dall'amministrazione stessa.

Come è indicizzato