Sentenza n. 114/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’Autorità ha agito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 per accertare l’illegittimità dell’inerzia del Comune, che non aveva adottato la deliberazione prevista dagli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016 né l’aveva trasmessa all’Autorità, in relazione all’acquisizione dell’intero capitale di una società operativa nel settore del relining da parte di una controllata di una società in house partecipata dal Comune. L’unica censura dedotta riguardava la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del TUSP. L’Autorità sosteneva che la clausola dell’art. 1, comma 5, del TUSP, secondo cui il decreto si applica alle società quotate solo se espressamente previsto, riguardasse esclusivamente gli obblighi direttamente gravanti sulle società quotate e non esonerasse le amministrazioni pubbliche socie dagli adempimenti previsti dal TUSP. I Comuni e la società controinteressata eccepivano l’inammissibilità dell’azione, deducendo che l’art. 21-bis consentisse soltanto impugnazioni di atti e non azioni avverso il silenzio, che non sussistesse un obbligo azionabile di provvedere, che l’operazione fosse ormai perfezionata e che l’atto deliberativo fosse privo di utilità. Nel merito sostenevano l’inapplicabilità degli artt. 5, 7 e 8 alle società quotate e alle operazioni effettuate autonomamente da società in house.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria attribuita all’Autorità dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma comprenda anche l’azione avverso il silenzio e la condanna dell’amministrazione a provvedere quando l’inerzia violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza. Ha inoltre escluso che il perfezionamento dell’operazione societaria privasse l’Autorità di interesse ad agire: l’art. 8, comma 2, TUSP disciplina gli effetti dell’eventuale mancanza o invalidità dell’atto deliberativo, ma non limita il potere dell’Autorità di contestare l’omissione degli atti prodromici né elimina l’utilità del controllo anticoncorrenziale. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Secondo il giudice, l’art. 1, comma 5, TUSP esonera dall’applicazione del decreto soltanto le società quotate, salvo espressa previsione, e non le amministrazioni pubbliche che detengono partecipazioni in tali società. Pertanto, le amministrazioni restano soggette agli obblighi di deliberazione, motivazione analitica e trasmissione previsti dagli artt. 5, 7 e 8 TUSP anche quando l’acquisizione della partecipazione avvenga indirettamente tramite una società quotata o una sua controllata. L’obbligo sussiste a maggior ragione quando l’operazione è realizzata da una società in house, poiché l’acquisto di una nuova partecipazione indiretta costituisce una decisione significativa che non può essere assunta autonomamente dalla società, ma deve essere deliberata dagli enti locali esercenti il controllo analogo. Il TAR ha dichiarato illegittima l’inerzia del Comune, ha annullato l’eventuale nota di riscontro negativo e ha condannato il Comune ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, una deliberazione di approvazione dell’operazione, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2, TUSP, e a trasmetterla all’Autorità ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis legge n. 287/1990

  l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell’Autorità comprende, oltre all’azione di annullamento, l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza.

• art. 1, comma 5, d.lgs. n. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del TUSP direttamente destinate alle società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal decreto.

• art. 5, commi 1 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  l’atto deliberativo [...] di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  L’amministrazione deve motivare analiticamente la necessità della partecipazione, le ragioni e finalità dell’operazione, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità, trasmettendo l’atto all’Autorità e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con [...] deliberazione del consiglio comunale

  Le deliberazioni comunali relative alla partecipazione societaria devono essere adottate dall’organo consiliare e redatte in conformità agli oneri motivazionali dell’art. 5 TUSP.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  le operazioni [...] che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7, commi 1 e 2

  L’acquisto anche indiretto di partecipazioni in società già esistenti richiede la deliberazione prevista dall’art. 7 e la motivazione dell’art. 5; l’inefficacia del contratto in caso di mancanza o invalidità dell’atto deliberativo non esclude l’interesse a contestare l’inerzia amministrativa.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la conversione dal rito camerale dell’azione avverso il silenzio al rito abbreviato, ritenuto applicabile ai giudizi instaurati ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990.

• art. 119 c.p.a.

  Il giudizio promosso dall’Autorità ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 è stato trattato con il rito abbreviato, indipendentemente dal concreto contenuto della domanda.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende anche l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere, quando l’inerzia di una pubblica amministrazione violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• L’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 limita l’esenzione alle disposizioni del TUSP direttamente rivolte alle società quotate o alle società da esse controllate; non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi deliberativi, motivazionali e di trasmissione previsti dal TUSP.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente tramite una società quotata o una sua controllata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata quanto a necessità istituzionale, convenienza economica, sostenibilità finanziaria ed efficienza, efficacia ed economicità, e trasmetterla all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti.
• L’acquisizione di una nuova partecipazione indiretta da parte di una società in house costituisce una decisione significativa che, in presenza del controllo analogo degli enti locali soci, non può essere assunta autonomamente dalla società, ma deve essere previamente deliberata dalle amministrazioni socie secondo gli obblighi del TUSP.
• Il perfezionamento dell’operazione societaria e l’eventuale inefficacia del contratto prevista dall’art. 8, comma 2, del TUSP non eliminano l’interesse dell’Autorità ad accertare l’illegittimità dell’omissione degli atti deliberativi prodromici e a ottenere la riedizione del controllo amministrativo e anticoncorrenziale.

Come è indicizzato