Ordinanza n. 293/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune aveva indetto una procedura selettiva per l'assegnazione di concessioni demaniali marittime, richiamando, tra l'altro, gli artt. 10, 94 e seguenti e 101 del d.lgs. 36/2023. Il disciplinare imponeva ai concorrenti di sottoscrivere, a pena di esclusione, tutte le pagine dello schema di concessione. Le ricorrenti venivano escluse perché avevano sottoscritto soltanto la pagina finale dello schema. Il ricorso contestava l'esclusione e chiedeva la declaratoria di nullità, ovvero l'annullamento, della clausola espulsiva, nonché la riammissione alla procedura. In rito, Comune e controinteressata eccepivano l'inesistenza dell'atto impugnato, sostenendo che il verbale non fosse stato formalizzato; dagli atti ostensibili emergeva tuttavia che il verbale esisteva, era stato protocollato e successivamente pubblicato. Nel merito, le ricorrenti deducevano l'illegittimità dell'esclusione perché fondata su una clausola nulla, non prevista dal Codice dei contratti pubblici, e perché la carenza documentale avrebbe dovuto essere regolarizzata mediante soccorso istruttorio.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare. Ha preliminarmente rilevato che il verbale di esclusione è immediatamente lesivo e impugnabile, anche a prescindere dalla sua comunicazione formale, poiché interrompe il procedimento selettivo; ha inoltre ritenuto infondata l'eccezione relativa all'inesistenza del verbale, risultando che esso era stato formato, protocollato e pubblicato. Quanto al fumus boni iuris, ha ritenuto prima facie fondata la censura secondo cui la clausola del disciplinare che prevedeva l'esclusione per la mancata sottoscrizione di tutte le pagine dello schema di concessione appare nulla, in quanto introduce un'ipotesi espulsiva non prevista dal Codice dei contratti pubblici, applicabile alla procedura in forza dei richiami contenuti nell'avviso. Ha inoltre ritenuto violato l'art. 101 del d.lgs. 36/2023, poiché la sottoscrizione della sola pagina finale costituisce una carenza o irregolarità della documentazione amministrativa, non riferita all'offerta tecnica o economica e tale da poter essere sanata mediante soccorso istruttorio. Ritenuto sussistente il periculum in mora, derivante dalla necessità di consentire la valutazione dell'offerta prima della conclusione della selezione, ha sospeso gli atti espulsivi e disposto la riammissione delle ricorrenti alla procedura, senza una specifica formula di riserva nel dispositivo. Ha condannato il Comune al pagamento di 2.000 euro, oltre oneri di legge, per le spese della fase cautelare e ha compensato le spese nei confronti della controinteressata. Il merito è stato fissato al 5 maggio 2027.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare collegiale; il TAR ha accolto l'istanza ritenendo sussistenti fumus boni iuris e periculum in mora.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il richiamo al d.lgs. n. 36/2023 ... è limitato ... ai principi di cui al Titolo I della Parte I del Libro I del medesimo decreto.

  Il divieto di prevedere cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge è stato ritenuto applicabile alla procedura in forza del richiamo operato dall'avviso.

• artt. 94, 95, 96 e 98 d.lgs. 36/2023

  si applicano gli articoli 94, 95, 96 e 98 del DLgs. n. 36/2023

  Le disposizioni sulle cause di esclusione sono state richiamate dall'avviso e concorrono, secondo la valutazione cautelare, a escludere clausole espulsive ulteriori non previste dal Codice.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione ... e di ogni altro documento richiesto ... con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica

  La sottoscrizione della sola pagina finale dello schema di concessione, inserito nella documentazione amministrativa, è stata ritenuta una carenza regolarizzabile mediante soccorso istruttorio, non incidendo sul contenuto sostanziale dell'offerta.

Massime di principio

• Un atto di esclusione, anche se comunicato oralmente o prima della formalizzazione del relativo verbale, è immediatamente lesivo e impugnabile quando interrompe la partecipazione del concorrente alla procedura selettiva.
• Quando una procedura richiama espressamente la disciplina del Codice dei contratti pubblici, è prima facie nulla la clausola del disciplinare che introduca una causa di esclusione non prevista dalla legge.
• La mancata sottoscrizione di tutte le pagine di un documento inserito nella documentazione amministrativa, ove la sottoscrizione della pagina finale consenta comunque di riferire il documento al concorrente e non riguardi l'offerta tecnica o economica, costituisce una carenza regolarizzabile mediante soccorso istruttorio.
• Il soccorso istruttorio non è escluso per ogni irregolarità formale della documentazione amministrativa, ma soltanto per le omissioni, inesattezze o irregolarità che rendano assolutamente incerta l'identità del concorrente o riguardino il contenuto dell'offerta tecnica o economica.

Come è indicizzato