Sentenza n. 7587/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Genova ha appellato la sentenza del TAR Liguria che aveva annullato l’esclusione per anomalia dell’offerta della prima graduata, in una gara europea del valore stimato di 740.000 euro per progettare e realizzare un evento musicale la sera del 31 dicembre 2025, e l’aggiudicazione alla seconda classificata. La lex specialis subordinava l’aggiudicazione alla verifica dell’effettivo ingaggio o opzione degli artisti. L’impresa esclusa, che aveva offerto un ribasso del 7,5%, non aveva prodotto contratti di ingaggio, dichiarando che sarebbero stati stipulati dopo l’aggiudicazione e richiamando scambi di e-mail con gli agenti degli artisti. Il Comune ha dedotto: 1) che, data l’infungibilità della prestazione artistica, la disponibilità di accordi con gli artisti era elemento essenziale dell’offerta e doveva essere verificata prima dell’aggiudicazione, anche in sede di verifica dell’anomalia; 2) che non occorreva attivare ulteriori chiarimenti o contraddittorio, poiché l’impresa aveva dichiarato che avrebbe concluso i contratti solo dopo l’aggiudicazione e aveva già avuto tempo per produrli; 3) che il TAR aveva invaso la sfera amministrativa, pronunciandosi sulla congruità e attendibilità dei costi prima della riedizione della verifica; 4) che erano illegittime le statuizioni sull’annullamento dell’aggiudicazione e sull’inefficacia del contratto, non essendo ancora noto l’esito della nuova verifica di anomalia.

La decisione

L’appello è respinto. Il primo motivo è infondato: l’art. 9 del disciplinare richiedeva la verifica dell’ingaggio o dell’opzione al momento dell’aggiudicazione, non nelle fasi precedenti, compresa la verifica dell’anomalia. L’ingaggio è quindi un requisito di esecuzione ad effetto anticipato, necessario prima dell’aggiudicazione per la stipulazione del contratto, ma non un requisito di partecipazione né un documento necessario nella verifica di anomalia; l’esclusione non poteva fondarsi sulla mancata produzione dei contratti come ragione per ritenere impossibile la verifica complessiva di congruità. Il secondo motivo è infondato: il disciplinare, all’art. 45, consentiva di chiedere ulteriori chiarimenti quando le spiegazioni non fossero sufficienti; la possibilità di presentare i contratti in sede di autotutela non sostituiva l’interlocuzione procedimentale. Il terzo motivo è infondato: il TAR non si è sostituito alla stazione appaltante, ma ha annullato l’esclusione e disposto la rinnovazione della verifica di anomalia, formulando indicazioni conformative metodologiche e lasciando all’amministrazione la valutazione. Il quarto motivo è dichiarato carente di interesse: la statuizione sull’inefficacia del contratto, con effetto dalla pubblicazione della sentenza, non muta sostanzialmente l’obbligo di rinnovare la verifica e mirava a non frustrare l’interesse al subentro per eventuali nuovi affidamenti diretti nel triennio; le domande risarcitorie potranno essere riproposte dopo la riedizione del potere. Restano ferme le statuizioni di primo grado. Spese compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  E’ certo dunque che tale requisito non era richiesto per le fasi procedimentali dell’evidenza pubblica anteriori all’aggiudicazione (e dunque neppure per quella di valutazione dell’anomalia dell’offerta, rientrante nella fase dell’istruttoria), il che consente di escludere che possa configurarsi come requisito di partecipazione in senso proprio, tenendo conto delle scansioni procedimentali oggi disciplinate dall’art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2023.

  Le scansioni della procedura confermano che il requisito di ingaggio, richiesto dalla lex specialis prima dell’aggiudicazione, non è un requisito di partecipazione da possedere nelle fasi anteriori.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Non può dunque postularsi un’arbitraria sostituzione del primo giudice all’amministrazione, come appare anche chiaro dall’ambito dell’annullamento del provvedimento di esclusione (e, per derivationem, dell’aggiudicazione alla controinteressata), disponente l’obbligo del Comune di rinnovare le operazioni di gara a partire dal segmento procedimentale di anomalia dell’offerta della ricorrente Duemilagrandieventi s.r.l., facendo applicazione della portata conformativa dei punti 19.a, 19.b e 20 della sentenza, i primi due riguardanti il tema della mancata produzione in fase di gara dei contratti di ingaggio degli artisti e della mancata instaurazione del contraddittorio, il terzo la valutazione di anomalia con statuizioni di portata essenzialmente metodologica.

  Il giudice può annullare un’esclusione per anomalia e imporre la rinnovazione della relativa verifica, fornendo indicazioni metodologiche, senza sostituirsi alla valutazione amministrativa della complessiva attendibilità dell’offerta.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Non può dunque dirsi che il primo giudice si sia sostituito all’amministrazione, in violazione del divieto generale dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., espressione del principio costituzionale di separazione dei poteri e di riserva di amministrazione (Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).

  Il divieto di pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati non è violato quando il giudice annulla l’atto e ordina la riedizione del potere, lasciando all’amministrazione la nuova valutazione.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  tale possibilità non integra una forma di interlocuzione in fase procedimentale (ormai esaurita) ma riguarda la possibilità, diversa e mano favorevole per il privato, di richiedere il riesame in autotutela, nei termini e alle condizioni di cui alla disciplina generale dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

  La possibilità di chiedere un riesame in autotutela dopo l’adozione dell’esclusione non equivale al contraddittorio procedimentale che deve svolgersi prima della decisione.

Massime di principio

• I requisiti di esecuzione si distinguono dai requisiti di partecipazione; la loro concreta disciplina va ricavata dalla lex specialis. Se questa subordina l’aggiudicazione alla verifica di un requisito, esso non è richiesto nelle fasi anteriori, inclusa la verifica dell’anomalia, pur dovendo essere posseduto prima dell’aggiudicazione: può configurarsi come requisito di esecuzione ad effetto anticipato.
• La verifica di anomalia è diretta a valutare la complessiva sostenibilità e serietà dell’offerta; non può essere impedita dalla sola mancata produzione, in quella fase, di documenti il cui possesso è richiesto dalla lex specialis al momento dell’aggiudicazione, se tali documenti non sono prescritti come elementi necessari della verifica.
• Quando le spiegazioni rese nella verifica dell’anomalia non sono ritenute sufficienti, la stazione appaltante deve attivare l’ulteriore interlocuzione prevista dalla lex specialis; la possibilità di chiedere successivamente il riesame in autotutela non sostituisce il contraddittorio procedimentale.
• Il giudice non viola il limite posto dall’art. 34, comma 2, c.p.a. se annulla l’esclusione e dispone la rinnovazione della verifica di anomalia, indicando criteri metodologici senza sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione della complessiva attendibilità dell’offerta.

Come è indicizzato