Cassazione Civile, Sentenza n. 25369/2020 del 11/11/2020

Esito

La controversia

La ricorrente impugnava l'ordinanza-ingiunzione e la cartella di pagamento per sanzione amministrativa di Euro 751.390,81 irrogata dall'Agenzia delle Entrate per violazioni dell'art. 53 d.lgs. n.165/2001 (commi 9 e 11). L'addebito: aver conferito, nel periodo 2003-2006, l'incarico di Presidente del Consiglio di amministrazione della Cassa di risparmio di Foligno all'ing. Denio D'Ingecco — all'epoca direttore generale dell'AUSL n.4 di Terni — senza la "previa autorizzazione" dell'Amministrazione di appartenenza e senza comunicare i compensi corrisposti.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso nella sua parte principale, affermando che ai direttori generali (nonché ai direttori amministrativi e sanitari) degli enti del Servizio Sanitario Nazionale si applica la normativa di incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi dell'art. 53 d.lgs. n.165/2001 (e, ratione temporis, la disciplina di dettaglio del d.lgs. n.39/2013). Ne consegue che il divieto di conferire incarichi retribuiti senza la "previa autorizzazione" dell'amministrazione di appartenenza (comma 9) si applica anche ai direttori generali, indipendentemente dalla natura privatistica del loro contratto. Tuttavia la Corte ha disposto la cassazione della sentenza impugnata limitatamente alla sanzione irrogata ai sensi del comma 11 dell'art. 53 (mancata comunicazione dei compensi), perché tale fattispecie non è più sanzionata per effetto della pronuncia della Corte costituzionale n.98/2015; per quella parte la causa è rinviata alla Corte d'appello di Perugia per rideterminare la sanzione basata unicamente sulla violazione del comma 9. E' stato enunciato il principio di diritto secondo cui la normativa di incompatibilità dell'art. 53 è imperativa e si applica ai direttori generali del SSN anche se il rapporto è regolato da contratto di diritto privato.

Norme richiamate

• d.lgs. n.165/2001 (art. 53)

  riferimento ai commi 1,2,6,7,9,11,15 e in particolare al comma 9 (vietato conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione) e al comma 11 (obbligo di comunicazione dei compensi)

  La Corte ha qualificato la disciplina come imperativa e di ampia applicazione: si applica a tutte le figure che svolgono funzioni integrate nell'apparato pubblico ("agenti della P.A."), compresi i direttori generali del SSN, indipendentemente dalla natura privatistica del contratto. La violazione del comma 9 è illecito formale non sanabile con autorizzazione postuma; la sanzione prevista dal comma 11 è stata esclusa in ragione della sentenza della Corte costituzionale n.98/2015.

• d.lgs. n.502/1992 (art. 3 e art. 3-bis)

  "il rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario è esclusivo ed è regolato da contratto di diritto privato ..."; "La carica di direttore generale è incompatibile con la sussistenza di altro rapporto di lavoro, dipendente o autonomo" (comma 10)

  Tali disposizioni ribadiscono il carattere esclusivo dell'incarico e l'incompatibilità con altri rapporti. La Corte le interpreta unitariamente con l'art.53 d.lgs.165/2001: la privatizzazione formale del rapporto non esclude l'assoggettamento alla disciplina delle incompatibilità pubblicistiche.

• d.lgs. n.39/2013

  disciplina rafforzata sulle inconferibilità e incompatibilità per incarichi dirigenziali (art.17, art.19, art.20 ecc.)

  Rilevato come disciplina di rafforzamento e carattere cogente (ove ratione temporis applicabile): impone obblighi di verifica all'amministrazione conferente e prevede efficaci misure interdittive/nullità degli atti se l'incarico è conferito in situazione di incompatibilità.

• Sentenza Corte Costituzionale n.98/2015

  Citata come sopravvenienza che ha eliminato la sanzione prevista dall'art.53 comma 15 (con riguardo alla omissione della comunicazione dei compensi)

  Ha reso non più applicabile la sanzione sulla mancata comunicazione dei corrispettivi (comma 11/15), determinando la cassazione parziale della sentenza impugnata e il rinvio per rideterminare la sanzione restante (comma 9).

• legge n.689/1981 (art.1)

  principio di legalità in materia sanzionatoria

  Richiamata dalla ricorrente: la Corte ha verificato il rispetto del principio di legalità e del divieto di analogia nella qualificazione dell'illecito amministrativo, confermando però che l'illecito ex art.53 comma 9 rientra nella disciplina pubblicistica prevista dalla legge.

• d.P.R. 16 aprile 2013, n.62 (Codice di comportamento)

  adozione del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici previsto dall'art.54 d.lgs.165/2001

  Inserito nel quadro normativo che rafforza doveri di esclusività, imparzialità e prevenzione dei conflitti di interesse; utile a interpretare la ratio delle incompatibilità.

• d.lgs. n.171/2016

  disciplinava l'elenco nazionale degli idonei e durata degli incarichi dirigenziali (richiamato per il contesto delle nomine dei direttori generali)

  Conferma evoluzione del regime di nomina e la necessità di garanzie procedurali e professionalità; utile a delineare la natura tecnico‑gestionale dell'incarico.

Massime di principio

• Il fatto che il rapporto del direttore generale sia regolato da contratto di diritto privato non esclude l'applicazione delle norme pubblicistiche sulle incompatibilità e sull'obbligo di esclusività (art.53 d.lgs.165/2001).
• Il divieto per enti pubblici economici o soggetti privati di conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza "previa autorizzazione" è una violazione formale: l'assenza di autorizzazione "ex ante" non è sanabile con autorizzazioni postume.
• In caso di incarichi dirigenziali pubblici, le amministrazioni conferenti hanno l'onere di un autonomo accertamento dell'assenza di cause di inconferibilità/incompatibilità; la mancata verifica può esporre l'ente a sanzioni.
• Dopo la sentenza della Corte costituzionale n.98/2015, la mancata comunicazione dei compensi (anta-commi riferiti) può non essere più sanzionata: in casi simili verificare sempre l'eventuale sopravvenuta pronuncia costituzionale o normativa che incida sulla fattispecie.
• Nelle controversie analoghe, è opportuno valutare separatamente le diverse fattispecie contestate (es. conferimento senza autorizzazione vs mancata comunicazione) perché possono avere esiti diversi alla luce di modifiche giurisprudenziali o costituzionali.
• Difesa pratica per enti/privati che conferiscono incarichi: documentare l'avvenuta verifica preventiva di incompatibilità e l'eventuale richiesta/ottenimento di autorizzazioni "ex ante"; per il lavoratore pubblico/direttore, dichiarare tempestivamente l'assenza di cause di incompatibilità.