Parere n. 1370/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione della struttura parasole installata all’ingresso del proprio esercizio commerciale, il diniego del permesso di costruire in sanatoria, il preavviso di diniego, il parere della Soprintendenza e gli ulteriori atti connessi. La struttura aveva sostituito una precedente tenda autorizzata ed era composta da una struttura metallica con telo retrattile in PVC. I motivi dedotti riguardavano: a) la violazione dell’art. 37 del d.P.R. 380/2001, dell’art. 97 del regolamento edilizio comunale e degli artt. 146 e 167 del d.lgs. 42/2004, poiché la Soprintendenza avrebbe illegittimamente richiesto il ripristino dei luoghi; b) il difetto di istruttoria e l’eccesso di potere del Comune per avere recepito tale parere come negativo e concluso il procedimento di sanatoria; c) la violazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, per avere assegnato un termine di trenta giorni anziché novanta per la demolizione. Era stata inoltre proposta istanza cautelare.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato il ricorso e ha espresso parere per il suo rigetto. La struttura non è qualificabile come semplice pergotenda o intervento edilizio libero, poiché la componente solida prevale sulla tenda, determina una nuova volumetria fruibile destinata all’attività commerciale e comporta variazione di sagoma e prospetto. Essa era stata realizzata senza titolo e in contrasto con gli artt. 83 e 96 del regolamento edilizio comunale, in particolare con il limite di dieci centimetri di aggetto. Il richiamo al d.l. 69/2024 non è applicabile, trattandosi di normativa sopravvenuta rispetto ai fatti e non utilizzabile come parametro di giudizio. I primi due motivi sono stati respinti congiuntamente: il parere della Soprintendenza deve essere interpretato alla luce della richiesta comunale e il riferimento al ripristino dello stato dei luoghi costituiva una condizione per completare l’istruttoria sul progetto modificato presentato dal ricorrente, non un’illegittima applicazione degli artt. 146 e 167 del d.lgs. 42/2004. È stata quindi ritenuta corretta sia l’istruttoria sia l’applicazione dell’art. 37 del d.P.R. 380/2001. Anche il terzo motivo è stato respinto: l’assegnazione di un termine inferiore ai novanta giorni non rende illegittima l’ordinanza, costituendo un’irregolarità formale non lesiva; il destinatario conserva comunque il termine legale di novanta giorni e, fino alla sua scadenza, non può prodursi l’acquisizione gratuita dell’abuso al patrimonio comunale.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  termine di novanta giorni per ottemperare all’ingiunzione di demolizione

  L’assegnazione nell’ordinanza di un termine inferiore a novanta giorni non comporta l’illegittimità dell’ordine, purché il destinatario conservi il termine legale per adempiere; fino alla scadenza dei novanta giorni non può operare l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  È stato ritenuto corretto l’inquadramento dell’abuso e il coinvolgimento della Soprintendenza nell’istruttoria relativa alla sanatoria.

• art. 83 del regolamento edilizio comunale

  nessuna sporgenza può superare i 10 cm. di aggetto

  La struttura è stata ritenuta non conforme al limite regolamentare di aggetto.

• art. 96 del regolamento edilizio comunale

  nessuna sporgenza può superare i 10 cm. di aggetto

  La violazione della disposizione regolamentare ha confermato l’assenza dei presupposti per la sanatoria e la legittimità dell’ordine di demolizione.

• art. 97, comma 6, del regolamento edilizio comunale

  La disposizione subordina il rilascio dell’autorizzazione relativa alle tende aggettanti all’intesa con le autorità competenti anche per immobili in prossimità di beni o aree soggetti a particolari vincoli; ha giustificato la richiesta comunale del parere della Soprintendenza.

• artt. 146 e 167 d.lgs. 42/2004

  Il ricorrente ne invocava l’erronea applicazione, ma il Consiglio di Stato ha escluso che il parere della Soprintendenza costituisse un’illegittima applicazione di tali disposizioni.

• art. 6, lett. b-ter, d.l. 69/2024

  sono eseguiti senza necessità di previa acquisizione del titolo edilizio le opere di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici la cui struttura principale sia costituita da tende

  La disciplina sopravvenuta non può costituire parametro di riferimento per giudicare la legittimità di opere realizzate anteriormente.

Massime di principio

• Una struttura qualificata formalmente come tenda o pergotenda non rientra nell’edilizia libera quando la componente solida prevale sull’elemento tessile, crea una volumetria fruibile destinata all’attività economica e modifica sagoma e prospetto dell’edificio.
• La qualificazione edilizia di un manufatto deve essere compiuta in concreto, considerando le sue caratteristiche costruttive e funzionali, non la denominazione utilizzata dal proprietario.
• Il parere della Soprintendenza deve essere interpretato in rapporto alla richiesta dell’amministrazione procedente: il riferimento al ripristino dei luoghi può costituire una condizione per il completamento dell’istruttoria sul progetto di sanatoria, senza equivalere necessariamente a un diniego definitivo.
• L’assegnazione nell’ordinanza di demolizione di un termine inferiore a quello previsto dall’art. 31 del d.P.R. 380/2001 costituisce un’irregolarità formale non invalidante, se il destinatario conserva il termine legale per adempiere; prima della sua scadenza non può operare l’acquisizione gratuita dell’abuso al patrimonio comunale.
• Una disciplina edilizia sopravvenuta non può essere utilizzata come parametro per valutare la legittimità di un intervento realizzato anteriormente alla sua entrata in vigore.

Come è indicizzato