Ordinanza n. 3925/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’Azienda Ospedaliera ha appellato la sentenza del TAR Umbria deducendo, in via principale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo l’appellante, la procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa non costituirebbe pubblico concorso, ma atto di gestione del rapporto di lavoro privatizzato, con conseguente devoluzione delle controversie al giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001. Sono stati richiamati l’unicità del ruolo della dirigenza sanitaria, la natura gestionale dell’incarico, la disciplina del CCNL e l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Il candidato appellato ha chiesto il rigetto dell’appello, sostenendo che la riforma introdotta dalla l. n. 118/2022 avrebbe trasformato la procedura in una selezione comparativa concorsuale, caratterizzata da criteri predeterminati, graduatoria vincolante e obbligo di nomina del candidato con il miglior punteggio. Nel giudizio di primo grado il candidato aveva inoltre dedotto il difetto di motivazione del giudizio di non idoneità al colloquio: la commissione aveva attribuito un punteggio numerico di 15/30 e formulato una motivazione riferita soltanto all’insufficienza nelle competenze organizzativo-gestionali, senza specificare la valutazione delle singole domande clinica e gestionale e senza predeterminare criteri sufficientemente specifici per il colloquio.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha deciso definitivamente né la questione di giurisdizione né il merito dell’appello. Ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall’art. 20 l. n. 118/2022, nella parte in cui non prevede espressamente un concorso per le procedure di conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa nel settore sanitario. La rilevanza deriva dal fatto che l’accoglimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione, alla luce della sentenza delle Sezioni Unite n. 3686/2026 e della successiva n. 6970/2026, avrebbe carattere assorbente e comporterebbe la rimessione della causa al giudice ordinario. Il Collegio ha osservato che la novella del 2022 ha introdotto una valutazione comparativa secondo criteri previamente fissati, una graduatoria dei candidati e il vincolo per il direttore generale di nominare il candidato con il miglior punteggio, eliminando lo spazio fiduciario che caratterizzava il previgente sistema basato sulla scelta tra una terna di idonei. Tali elementi sono stati ritenuti propri delle procedure concorsuali, anche perché l’incarico incide direttamente sull’organizzazione e sulla qualità delle prestazioni sanitarie e, quindi, sulla tutela del diritto alla salute. Secondo il Consiglio di Stato, l’interpretazione delle Sezioni Unite, che continua a qualificare la procedura come conferimento privatistico di incarico dirigenziale, potrebbe contrastare con gli artt. 3, 32 e 97 Cost., poiché escluderebbe irragionevolmente una procedura sostanzialmente comparativa e selettiva dall’ambito del pubblico concorso, senza una specifica ragione di interesse pubblico idonea a giustificare la deroga. Il giudizio è stato sospeso e gli atti sono stati trasmessi alla Corte costituzionale; è stata ordinata la notificazione dell’ordinanza alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione ai Presidenti delle Camere.

Norme richiamate

• art. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502/1992

  nella parte in cui non prevede la previsione di un concorso per le procedure relative al conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa nel settore sanitario

  La disposizione, dopo la modifica del 2022, prevede criteri preventivi, valutazione comparativa, graduatoria e nomina vincolata al miglior punteggio; il Consiglio di Stato dubita tuttavia della sua legittimità costituzionale nella parte in cui non qualifica espressamente la procedura come concorso.

• art. 20 l. n. 118/2022

  Ha modificato l’art. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502/1992, accentuando il carattere comparativo e vincolante della procedura di selezione.

• art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001

  ancorché vengano in considerazione atti amministrativi presupposti

  Devolve al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico privatizzato e agli atti di gestione del rapporto, compresi gli atti formalmente amministrativi incidenti direttamente sul rapporto di impiego.

• art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001

  Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni

  Attribuisce al giudice amministrativo le controversie sulle procedure concorsuali; la questione centrale consiste nello stabilire se la selezione per la direzione di struttura complessa, dopo la novella del 2022, rientri in tale categoria.

• art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. n. 165/2001

  La pubblica amministrazione agisce nella gestione dei rapporti di lavoro con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, ma tale attività resta funzionalizzata alla rispondenza al pubblico interesse.

• art. 3, comma 1-bis, d.lgs. n. 502/1992

  Riconosce la natura imprenditoriale delle aziende sanitarie, senza escludere che il legislatore possa conformare specifiche attività in termini discrezionali e autoritativi in ragione dell’interesse pubblico perseguito.

• art. 15, comma 6, d.lgs. n. 502/1992

  Le funzioni del dirigente di struttura complessa comprendono competenze decisionali, gestionali e sanitarie direttamente incidenti sull’organizzazione del servizio e sulla qualità delle prestazioni.

• art. 97, comma 3, Cost.

  È richiamato quale parametro costituzionale del principio del concorso pubblico per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni.

• art. 3 Cost.

  È richiamato quale parametro di ragionevolezza della disciplina che, secondo l’interpretazione contestata, escluderebbe dalla categoria dei concorsi una procedura con caratteri selettivi e comparativi.

• art. 32 Cost.

  La rilevanza costituzionale della tutela della salute rafforza, secondo il Collegio, l’esigenza che la direzione delle strutture complesse sia affidata mediante una selezione meritocratica e imparziale.

• art. 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1

  Costituisce la base normativa per la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale.

• art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87

  Disciplina la proposizione della questione di legittimità costituzionale nel corso del giudizio.

Massime di principio

• Quando una procedura per il conferimento di un incarico dirigenziale sanitario è aperta anche a soggetti esterni, si svolge sulla base di criteri predeterminati, comporta una valutazione comparativa e una graduatoria vincolante per l’amministrazione, la sua qualificazione come mera attività privatistica di gestione del rapporto di lavoro può risultare incompatibile con la natura sostanzialmente concorsuale della procedura.
• La previsione di una graduatoria vincolante e dell’obbligo di nominare il candidato con il miglior punteggio elimina il carattere fiduciario della scelta finale e costituisce un elemento rilevante per distinguere una procedura concorsuale da una mera valutazione di idoneità o da un conferimento discrezionale di incarico dirigenziale.
• Ai fini del riparto di giurisdizione, la qualificazione della procedura non dipende esclusivamente dall’unicità del ruolo dirigenziale, dalla natura temporanea dell’incarico o dalla qualificazione imprenditoriale dell’azienda sanitaria, ma deve essere compiuta considerando le caratteristiche sostanziali della selezione e gli effetti della nomina.
• La deroga al principio costituzionale del pubblico concorso è ammissibile solo in presenza di specifiche e straordinarie esigenze di interesse pubblico; nel settore sanitario, la diretta incidenza delle funzioni del dirigente di struttura complessa sulla tutela della salute può operare in senso contrario alla deroga e a favore di una selezione concorsuale meritocratica e imparziale.
• È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della disciplina che, pur imponendo una procedura comparativa con graduatoria vincolante per il conferimento della direzione di una struttura complessa sanitaria, non preveda espressamente che essa debba svolgersi mediante concorso pubblico.

Come è indicizzato