Cassazione Penale, Sentenza n. 24569/2022 del 24/06/2022

Esito

La controversia

Di Gennaro, in qualità di amministratore della Vikay Financial Services Ltd (sede a Londra), era stato ritenuto responsabile dell'esercizio abusivo di attività finanziaria (rilascio di 43 polizze fideiussorie tra dicembre 2010 e marzo 2012) ai sensi dell'art. 132 TUB. Ha impugnato la sentenza di appello per (i) rigetto dell'istanza di rinvio per impedimento personale, (ii) travisamento della prova e errata valutazione della normativa bancaria applicabile (sosteneva che l'attività fosse libera prestazione di servizi dall'UK e non soggetta a iscrizione in Italia), (iii) assenza di stabile organizzazione in Italia e mancata vigenza di norme attuative, (iv) mancata considerazione dell'elemento soggettivo e della legittima fiducia nei pareri tecnici.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso nel complesso infondato. Ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali perché il reato si è estinto per prescrizione (termine prorogato decorso). Ha però rigettato il ricorso agli effetti civili: la condanna alla rifusione delle spese della parte civile (Banca d'Italia) è stata confermata. In motivazione la Corte ha ritenuto che il rilascio plurimo di fideiussioni rientri nelle "attività di concessione di finanziamenti" riservate dall'art. 106 TUB e dal d.m. 29/2009, e dunque soggette a iscrizione/autorizzazione; ha respinto l'argomento che la collocazione della società nel Regno Unito esentasse dall'obbligo italiano, rilevando altresì elementi probatori (revoca di autorizzazione UK/accertamenti di PG e stipula delle polizze con beneficiari/controparte italiani) nella direzione dell'esercizio dell'attività in Italia. Ha inoltre escluso una scusabilità dell'ignoranza della norma penale atteso il ruolo professionale dell'imputato.

Norme richiamate

• d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico Bancario), art. 132

  "chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione di cui all'articolo 107 o dell'iscrizione di cui all'articolo 111 ovvero dell'articolo 112"

  La Corte conferma che il rilascio plurimo di fideiussioni costituisce attività finanziaria riservata (concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma) e che la sua prestazione nei confronti del pubblico richiede iscrizione/autorizzazione; l'art.132 punisce l'esercizio abusivo quando manca tale requisito.

• d.m. 17 febbraio 2009, n. 29, art. 3

  "per 'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma...f) rilascio di fideiussioni"

  Il decreto ministeriale specifica che il rilascio di fideiussioni rientra espressamente nelle attività riservate che richiedono iscrizione all'albo degli intermediari finanziari e che l'attività svolta nei confronti del pubblico è qualificata dal criterio della professionalità.

• d.m. 6 luglio 1994, art. 2

  "per 'attività di finanziamento sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma"

  Testo originario richiamato a fini storici: la Corte usa la definizione per confermare la natura riservata delle fideiussioni anche dopo le successive modifiche normative.

• d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (TUB), artt. 106, 107, 111, 112, 18

  Art.106 e d.m. collegati definiscono le attività riservate e la necessità di iscrizione; art.107 disciplina l'autorizzazione; art.18 regola i casi di libera prestazione e mutuo riconoscimento, ma la Corte ritiene che la possibilità di operare in libera prestazione sia limitata alle ipotesi espressamente previste dall'art.18 e non estenda automaticamente a qualunque società estera il diritto di operare in Italia senza iscrizione.

• art. 420-ter c.p.p. (impedimento e rinvio udienza)

  La Corte conferma che il rigetto dell'istanza di rinvio per impedimento personale era motivato: l'imputato, sottoposto ad obbligo di firma, avrebbe potuto concordare orari o attivarsi per partecipare, e pertanto l'impedimento non è risultato insuperabile.

• art. 5 cod. pen. (ignoranza della legge penale)

  La Cassazione afferma che la scusabilità dell'ignoranza è assai più ristretta per chi svolge professionalmente l'attività regolata dalla norma: un professionista deve informarsi e non può invocare l'ignoranza inevitabile senza fondati elementi esteriori che giustifichino la sua interpretazione.

• artt. 56 e 61 TFUE e Direttiva 2006/123/CE (libera prestazione di servizi)

  La Corte ha ritenuto infondata la invocazione diretta della normativa comunitaria quale causa automatica di esonero dall'obbligo di iscrizione nazionale: le regole italiane prevedono limiti e condizioni (art.18 TUB) e non esiste una lacuna normativa che imponga la disapplicazione automatica in favore dell'operatore estero nel caso concreto.

Massime di principio

• Il rilascio reiterato di fideiussioni verso beneficiari/controparti nazionali costituisce attività finanziaria riservata che, se svolta nei confronti del "pubblico" o con carattere di professionalità, richiede iscrizione/autorizzazione ai sensi del TUB e dei decreti ministeriali.
• La semplice sede legale all'estero non esclude l'applicazione della disciplina italiana se l'attività è effettivamente svolta in Italia (stabile organizzazione effettiva o prestazione rivolta al mercato italiano).
• La libera prestazione di servizi prevista dal diritto UE non vale automaticamente per qualunque operatore estero: va verificata la sussistenza delle condizioni previste dalla normativa nazionale (es. art.18 TUB) e lo status dell'operatore rispetto ai requisiti di mutuo riconoscimento.
• La revoca o la mancanza di autorizzazione nello Stato d'origine rileva e può impedire all'operatore di fare affidamento sulla tutela del diritto di prestare servizi; gli accertamenti (anche di polizia giudiziaria) che evidenziano operatività sul territorio italiano sono decisivi.
• Chi svolge professionalmente attività regolamentata non può agevolmente invocare l'ignoranza della legge penale: l'obbligo di informarsi è più rigoroso per gli operatori del settore e la fiducia in pareri tecnici non esclude responsabilità se il quadro fattuale indica operatività vietata.
• Il decorso della prescrizione può estinguere il reato e comportare l'annullamento del provvedimento penale, ma non elimina automaticamente le conseguenze civili o l'obbligo di rifondere spese processuali che siano state confermate in sede civile.
• Le istanze di differimento/rinvio per impedimenti personali devono essere tempestivamente comunicate e giustificate; se esistono misure (es. obbligo di firma) l'imputato deve dimostrare l'impossibilità effettiva di conciliare gli impegni o di concordare soluzioni alternative.