Sentenza n. 5692/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

Il RTI ha impugnato l'esclusione dalla gara, deducendo: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023 e 30, comma 2, dell'Allegato II.12, nonché dei principi di massima partecipazione, proporzionalità e trasparenza, sostenendo che la lex specialis fosse contraddittoria tra la previsione del possesso cumulativo dei requisiti SOA da parte del raggruppamento e quella apparentemente riferita a ciascun concorrente; 2) violazione dell'art. 104 d.lgs. 36/2023 in relazione al subappalto necessario, che avrebbe consentito di colmare il deficit di qualificazione della mandataria nelle categorie OG2 e OG11; 3) eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, poiché il provvedimento non avrebbe illustrato adeguatamente il calcolo della qualificazione necessaria rispetto alle quote di esecuzione dichiarate. Il RTI aveva dichiarato quote di partecipazione ed esecuzione del 40% per la mandataria e del 30% per ciascuna mandante. Per il lotto 4 erano richieste le classifiche V nelle categorie OG1, OG2 e OG11. La mandataria possedeva OG1 VI, OG2 II e OG11 II; una mandante OG1 V, OG2 VIII e OG11 III; l'altra OG1 VIII, OG2 V e OG11 VII. Il RTI aveva inoltre dichiarato l'intenzione di subappaltare fino al 49,99% delle lavorazioni, anche a fini qualificatori.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che gli artt. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023 e 30, comma 2, dell'Allegato II.12 consentano al raggruppamento di possedere cumulativamente i requisiti complessivi, ma impongano a ciascun componente di essere qualificato per la quota di prestazioni che si è impegnato a eseguire. La libertà di determinare le quote di partecipazione ed esecuzione opera quindi entro i limiti dei requisiti posseduti dalla singola impresa. Nel caso concreto, la mandataria si era impegnata a eseguire il 40% delle lavorazioni OG2 e OG11, pari, secondo il calcolo del giudice, a euro 2.066.000,00, mentre possedeva la classifica II, corrispondente a lavori fino a euro 516.000, elevabile con l'incremento del quinto a euro 619.200,00: la qualificazione era dunque manifestamente insufficiente. Il giudice ha escluso che la lex specialis fosse contraddittoria, interpretando la previsione del possesso cumulativo in senso coerente con l'obbligo di qualificazione individuale per la quota eseguita. Ha inoltre ritenuto legittima l'esclusione del subappalto necessario, poiché tale istituto presuppone l'individuazione, già in gara, delle categorie prevalenti e scorporabili e può colmare il deficit relativo alle categorie scorporabili, non quello riguardante lavorazioni non previamente classificabili o la categoria prevalente. Nella procedura in esame non era possibile definire ex ante la struttura delle singole lavorazioni e stabilire se OG11 sarebbe stata prevalente o scorporabile; la stazione appaltante aveva pertanto legittimamente escluso il ricorso al subappalto necessario. Il soccorso istruttorio è stato ritenuto inapplicabile, perché non può supplire al mancato possesso di un requisito di partecipazione né consentire la modifica dell'offerta. Le spese di lite sono state compensate per la particolarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2

  Il possesso cumulativo dei requisiti da parte del raggruppamento non esclude che ciascun componente debba essere qualificato per le prestazioni e la quota di esecuzione dichiarate.

• art. 30, comma 2, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate

  Le quote di partecipazione ed esecuzione sono liberamente determinabili, ma devono essere compatibili con la qualificazione individuale dell'impresa; anche la loro modifica successiva richiede verifica e autorizzazione della stazione appaltante.

• art. 100, comma 4, d.lgs. 36/2023

  il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto

  L'attestazione SOA in categorie e classifiche adeguate costituisce condizione necessaria sia per partecipare sia per eseguire i lavori.

• art. 2, comma 2, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Consente l'incremento di un quinto della qualificazione, ma tale incremento non era sufficiente, nel caso concreto, a coprire la quota di esecuzione assunta dalla mandataria.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il richiamo al subappalto necessario non consente di superare il deficit di qualificazione in assenza di una previa individuazione delle categorie scorporabili e prevalenti secondo la struttura della gara.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Il disciplinare richiama l'istituto generale del subappalto secondo le modalità e i limiti previsti dal Codice, senza per ciò ammettere il subappalto necessario ai fini della qualificazione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio può sanare documentazione incompleta, ma non il mancato possesso di un requisito di partecipazione né una modifica sostanziale dell'offerta.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di procedure di affidamento.

Massime di principio

• Nei raggruppamenti temporanei il possesso cumulativo dei requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnico-professionale da parte del raggruppamento non elimina l'obbligo per ciascun componente di possedere, al momento della partecipazione, i requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di prestazioni che si è impegnato a eseguire.
• La libertà delle imprese raggruppate di determinare le quote di partecipazione e di esecuzione opera entro il limite dei requisiti di qualificazione posseduti dalla singola impresa; la partecipazione dell'impresa associata è ammissibile solo se tale corrispondenza sussiste già in sede di offerta.
• Il subappalto necessario presuppone che la lex specialis individui le lavorazioni prevalenti e quelle scorporabili e può colmare il deficit di qualificazione relativo alle categorie scorporabili, non quello concernente lavorazioni che non siano previamente classificabili o la categoria prevalente.
• Quando la configurazione delle prestazioni da affidare non consente di individuare ex ante le categorie prevalenti e scorporabili, la stazione appaltante può escludere nella lex specialis il ricorso al subappalto necessario ai fini della qualificazione.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire al mancato possesso di un requisito sostanziale di partecipazione o per modificare la quota di esecuzione e l'assetto dell'offerta dichiarati dal concorrente.
• Il principio del favor partecipationis non impone l'ammissione di operatori privi dei requisiti di qualificazione prescritti, poiché la qualificazione individuale assicura la serietà e l'affidabilità tecnico-professionale dell'esecutore.

Come è indicizzato