Sentenza n. 4934/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Romeo Gestioni S.p.A. aveva impugnato l’esclusione dalla gara, deducendo violazioni di legge ed eccesso di potere, in particolare per l’ambiguità della disciplina di gara in ordine all’indicazione e alla ribassabilità dei costi della manodopera e per la mancata attivazione del soccorso istruttorio. Il TAR Campania aveva accolto il ricorso e annullato l’esclusione. Le imprese appellanti hanno dedotto: 1) l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione di una ritenuta autonoma motivazione dell’esclusione; 2) l’inammissibilità per omessa impugnazione del Bando Tipo ANAC n. 1, quale atto presupposto; 3) l’erroneità della sentenza nella parte in cui aveva riconosciuto l’equivocità degli atti di gara, con violazione degli artt. 41, 108 e 101 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 5 del medesimo decreto, nonché eccesso di potere.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello. Ha escluso, in primo luogo, che il provvedimento di esclusione contenesse due autonome ragioni, ritenendo unitaria la motivazione fondata sulla discrepanza tra l’importo complessivo offerto e i costi della manodopera; inoltre, la censura relativa alla mancata attivazione del soccorso istruttorio risultava comunque proposta in primo grado. Ha poi ritenuto non necessaria l’impugnazione del Bando Tipo ANAC, poiché il ricorso originario non mirava all’annullamento del capitolato, ma contestava le conseguenze della sua contraddittorietà e la mancata attivazione del soccorso procedimentale. Nel merito, ha rilevato che il capitolato includeva i costi della manodopera nell’importo complessivo soggetto a ribasso, ma stabiliva contestualmente che tali costi non fossero ribassabili; la stazione appaltante aveva inoltre confermato, rispondendo a un quesito, che il ribasso doveva applicarsi all’intero importo. La disciplina di gara era quindi ambigua e tale ambiguità non poteva essere superata mediante un’interpolazione complessa di diverse clausole e disposizioni normative. In applicazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità, fiducia e buona fede, l’amministrazione non poteva escludere direttamente l’operatore, ma doveva chiedere chiarimenti mediante soccorso istruttorio, senza consentire una modifica dell’offerta. L’esclusione era pertanto illegittima. Spese di lite compensate.

Norme richiamate

• art. 41 d.lgs. 36/2023

  I costi della manodopera non sono soggetti a ribasso

  La disciplina sui costi della manodopera deve essere formulata e applicata in modo chiaro; quando gli atti di gara risultano contraddittori sulla loro ribassabilità, l’operatore non può essere escluso senza previa richiesta di chiarimenti.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalle parti appellanti in relazione alla disciplina dell’offerta e dei costi della manodopera; la sua applicazione non consente di superare l’ambiguità della lex specialis mediante un’interpretazione complessa a carico dell’offerente.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione al soccorso istruttorio; nel caso concreto il chiarimento sull’interpretazione dell’offerta doveva essere richiesto dalla stazione appaltante, purché non comportasse una modifica sostanziale dell’offerta.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio della buona fede e dell’affidamento, insieme al principio della fiducia, impedisce di addossare all’offerente conseguenze pregiudizievoli derivanti da atti o comportamenti contrari al diritto e non imputabili all’operatore.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia concorre, insieme alla chiarezza e trasparenza della lex specialis, a escludere conseguenze pregiudizievoli per l’operatore quando l’ambiguità dipenda dalla stazione appaltante.

• art. 99 c.p.a.

  Non direttamente applicato nel dispositivo; la sentenza richiama il principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016.

Massime di principio

• La lex specialis di gara deve formulare in modo chiaro, preciso e univoco tutte le condizioni della procedura, così da consentire agli operatori ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarla allo stesso modo.
• Quando gli atti di gara sono contraddittori circa la ribassabilità o le modalità di indicazione dei costi della manodopera, l’ambiguità deve essere valutata ex ante, in rapporto al contenuto oggettivo della disciplina di gara, e non sulla base del numero degli operatori che abbiano commesso o evitato l’errore.
• In presenza di clausole ambigue non imputabili all’operatore economico, la stazione appaltante non può procedere direttamente all’esclusione, ma deve consentire la regolarizzazione o il chiarimento dell’offerta mediante soccorso istruttorio, purché ciò non comporti una modifica sostanziale o postuma dell’offerta.
• Non è necessario impugnare un atto presupposto quando il ricorso non mira al suo annullamento, ma contesta esclusivamente l’atto applicativo e le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’ambiguità o contraddittorietà della disciplina di gara.
• Il principio di autoresponsabilità dell’offerente deve essere coordinato con i principi di chiarezza, trasparenza, fiducia e buona fede: l’operatore non può subire l’esclusione per un errore determinato da regole di gara ambigue o da chiarimenti resi dalla stazione appaltante in senso equivoco.

Come è indicizzato