Sentenza n. 1352/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con ricorso introduttivo e due ricorsi per motivi aggiunti, le aggiudicazioni del Lotto 2 disposte in favore dell’altra concorrente. La gara, indetta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva che gli operatori indicassero la quota di prodotti originari di Paesi terzi, in applicazione dell’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023. L’aggiudicataria aveva inizialmente fornito dichiarazioni tra loro incoerenti sulla provenienza dei prodotti e aveva successivamente indicato che la parte prevalente della fornitura proveniva dalla Turchia. La ricorrente ha dedotto, in sintesi: violazione dell’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023, della lex specialis e del principio apply or explain, sostenendo che l’offerta, composta per oltre il 50% da prodotti originari di un Paese terzo privo di un accordo di reciprocità rilevante, avrebbe dovuto essere respinta oppure ammessa solo sulla base di una motivazione aggravata e di una rigorosa verifica dell’equivalenza degli standard produttivi; difetto di istruttoria, travisamento e carenza di motivazione quanto alla verifica degli standard qualitativi, tecnici, ambientali e sociali dei prodotti e degli stabilimenti produttivi turchi; illegittima integrazione postuma dell’offerta mediante reiterate richieste di chiarimenti e produzione di documenti; violazione dell’art. 101, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36/2023 e della par condicio, per la reiterazione del soccorso istruttorio e per il mancato rispetto del termine di dieci giorni; violazione dell’obbligo di redigere e trasmettere all’Autorità la relazione prevista dall’art. 170, comma 2; illegittimo mutamento, in corso di procedimento, dal criterio dell’apply a quello dell’explain. La stazione appaltante ha sostenuto che l’art. 170 non impone un’esclusione automatica, attribuisce un potere discrezionale e consente richieste istruttorie volte ad acquisire informazioni sui processi produttivi e sugli standard dei prodotti, negando che si trattasse di integrazione dell’offerta.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti, poiché le precedenti aggiudicazioni erano state annullate in autotutela e integralmente superate dal nuovo esercizio del potere conclusosi con la determinazione n. 157 del 23 dicembre 2025. Ha invece accolto il secondo ricorso per motivi aggiunti. Il Collegio ha qualificato la Turchia come Paese terzo ai sensi dell’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023, rilevando che l’accordo di associazione e il relativo protocollo non avevano realizzato una reciproca apertura dei mercati degli appalti pubblici e che il certificato ATR aveva rilevanza doganale, non potendo valere come accordo di reciprocità in materia di contratti pubblici. Ha chiarito che l’art. 170 non introduce un automatismo espulsivo, ma configura l’ammissione di offerte composte per oltre il 50% da prodotti extra-UE come ipotesi derogatoria, subordinata a una motivazione aggravata, alla verifica rigorosa dell’equivalenza degli standard qualitativi, tecnici, ambientali, produttivi e sociali e alla trasmissione della relazione all’Autorità. L’offerente deve fornire già in sede di gara almeno un nucleo essenziale di elementi dimostrativi dell’equivalenza; il procedimento di explain non può trasformarsi in un subprocedimento indefinito di costruzione postuma della prova. Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva consentito all’aggiudicataria di integrare progressivamente la documentazione mediante molteplici richieste di chiarimenti, anche dopo avere riconosciuto che la documentazione già prodotta era insufficiente. Le richieste non si erano limitate a chiarire elementi già presenti nell’offerta, ma avevano acquisito ex novo documenti e certificazioni necessari a dimostrare l’equivalenza dei prodotti e dei processi produttivi. Tale attività aveva oltrepassato i limiti dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, violando i principi di autoresponsabilità, par condicio, concentrazione e speditezza. Il Collegio ha inoltre rilevato il tardivo riscontro dell’ultima richiesta di chiarimenti, rispetto al termine perentorio di dieci giorni. Di conseguenza ha annullato la determinazione n. 157 del 23 dicembre 2025 e gli atti connessi, ha dichiarato l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e ha disposto il subentro della ricorrente, previo svolgimento delle verifiche previste. Le ulteriori censure sono state assorbite. Le spese sono state compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 170 d.lgs. 36/2023

  Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto che contenga elementi di un appalto di fornitura può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità una relazione corredata della relativa documentazione. La relazione di cui al secondo periodo è allegata al provvedimento di aggiudicazione.

  La norma non impone un automatismo espulsivo, ma attribuisce alla stazione appaltante un potere discrezionale di respingere o ammettere l’offerta. Tuttavia, quando i prodotti extra-UE superano il 50% del valore complessivo, il mancato respingimento costituisce un’ipotesi derogatoria e richiede una motivazione aggravata, una verifica rigorosa dell’equivalenza degli standard e la trasmissione della relazione all’Autorità.

• art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023

  L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.

  Il termine assegnato per l’integrazione documentale nell’ambito del soccorso istruttorio è perentorio e il suo mancato rispetto comporta l’esclusione, senza che sia configurabile un ulteriore soccorso istruttorio integrativo.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

  La richiesta di chiarimenti è ammessa per precisare contenuti già presenti, ma non può essere utilizzata per acquisire ex novo elementi essenziali o per consentire la progressiva integrazione dell’offerta. L’avverbio “sempre” non consente una reiterazione illimitata né la configurazione di chiarimenti sui chiarimenti.

• art. 122 c.p.a.

  L’annullamento dell’aggiudicazione ha comportato la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more e il subentro della ricorrente, previo svolgimento delle verifiche previste.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura di gara era stata indetta come procedura aperta.

• art. 85 direttiva 2014/25/UE

  L’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023 attua il modello di tutela dei prodotti e del mercato unionale rispetto alle offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi.

• regolamento (UE) n. 952/2013

  È il parametro unionale richiamato per determinare l’origine dei prodotti ai fini dell’applicazione dell’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023.

Massime di principio

• Quando un’offerta di forniture contiene prodotti originari di Paesi terzi per oltre il 50% del valore complessivo, l’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023 non impone un’esclusione automatica, ma configura il mancato respingimento come eccezione, subordinata a una motivazione aggravata, alla verifica rigorosa dell’equivalenza degli standard qualitativi, tecnici, ambientali, produttivi e sociali e alla trasmissione della relativa relazione all’Autorità.
• La verifica dell’equivalenza prevista dall’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023 deve essere fondata su elementi tecnico-fattuali forniti dall’offerente già in sede di gara almeno nel loro nucleo essenziale; il procedimento di explain non può essere utilizzato per costruire integralmente ex post la prova dell’equivalenza.
• Il soccorso istruttorio e la richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consentono di precisare o regolarizzare elementi già presenti nella documentazione, ma non di colmare carenze strutturali dell’offerta né di acquisire progressivamente documenti e informazioni essenziali mancanti alla scadenza del termine di gara.
• L’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non consente la reiterazione illimitata delle richieste di chiarimenti: non sono ammissibili i cosiddetti chiarimenti sui chiarimenti quando essi servano a correggere o completare risposte precedenti e a eludere il termine massimo di dieci giorni.
• Il termine assegnato dalla stazione appaltante per adempiere a una richiesta di soccorso istruttorio è perentorio; il suo mancato rispetto comporta l’esclusione dell’operatore economico e non può essere superato mediante un ulteriore intervento istruttorio.
• Quando una precedente aggiudicazione è annullata in autotutela e sostituita da una nuova aggiudicazione all’esito del riesercizio del potere, le domande di annullamento contro gli atti precedenti diventano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la nuova aggiudicazione è autonomamente impugnabile.

Come è indicizzato