Sentenza n. 7163/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Verde Ambiente ha appellato la sentenza del TAR Puglia del 23 gennaio 2026, n. 84. Con il primo motivo ha denunciato omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del motivo principale di SIR/Ecolever per violazione del divieto di venire contra factum proprium: Ecolever, mandante del RTI, aveva richiesto l’iscrizione nella categoria SERV 14 07 il 22 giugno 2024, dopo avere ricevuto l’invito il 17 giugno, e non avrebbe quindi potuto contestare la posizione di Verde Ambiente. Con il secondo motivo ha sostenuto che l’iscrizione posseduta dal 2021 nel precedente Albo AQP, la possibilità di aggiornamento al nuovo sistema entro il 30 settembre 2024 e la mancata previsione nel vecchio sistema dello status di operatore “operativo” dimostravano la continuità del requisito; inoltre la lettera d’invito richiamava la denominazione SERV 14 07 del vecchio Albo. Con il terzo motivo ha contestato la rilevanza della simultaneità degli inviti, sostenendo che essa tutelerebbe soltanto il tempo utile alla formulazione dell’offerta, che eventuali ritardi erano imputabili alla stazione appaltante e che il requisito, comunque posseduto al momento dell’offerta del 28 luglio 2024, non avrebbe potuto determinare l’esclusione. Ha inoltre invocato il favor partecipationis, la possibilità di partecipazione degli operatori non originariamente invitati e il principio del risultato. SIR ed Ecolever hanno riproposto in via subordinata, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure assorbite dal TAR, per la sola eventualità di accoglimento dell’appello.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata nei limiti delle censure devolute. Il primo motivo è infondato: il divieto di venire contra factum proprium richiede una contraddizione insanabile tra la condotta processuale e una precedente condotta soggettivamente riferibile alla stessa parte, ma la posizione di Ecolever quale mandante di un RTI costituito dopo l’invito rivolto alla mandataria qualificata SIR non è sovrapponibile a quella di Verde Ambiente; l’art. 68 del d.lgs. 36/2023 consente all’operatore invitato individualmente di partecipare quale mandatario con altri operatori, salvo una specifica diversa previsione della lex specialis. Il secondo motivo è infondato: la lettera d’invito richiedeva congiuntamente iscrizione e operatività nella categoria indicata alla data del suo invio; l’iscrizione nel precedente Albo e il termine transitorio per aggiornarsi non equivalgono al possesso della condizione richiesta per questa specifica procedura e non consentono di modificare o disapplicare la lex specialis. Il terzo motivo è infondato: ai sensi dell’art. 165, comma 1, del d.lgs. 36/2023, la simultaneità degli inviti tutela anche l’uniformità della platea dei concorrenti; il momento comune per verificare il requisito era quindi il 14 giugno 2024, ore 15:11. Il successivo conseguimento dello status operativo e il possesso del requisito alla data dell’offerta non sanano la carenza al momento prescritto. Né l’imputabilità alla stazione appaltante dei tempi di invio né il principio del risultato consentono di derogare a una prescrizione della lex specialis posta a presidio di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Le censure subordinate di SIR ed Ecolever non sono esaminate, essendo state riproposte soltanto per l’ipotesi di accoglimento dell’appello. Spese del grado integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  In proposito, il Collegio rileva che l’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023 consente, nelle procedure ristrette o negoziate, all’operatore economico invitato individualmente di presentare offerta per sé ovvero quale mandatario di operatori riuniti.

  Nelle procedure ristrette o negoziate, l’operatore invitato individualmente può presentare l’offerta quale mandatario di un raggruppamento con altri operatori; in assenza di una specifica previsione della lex specialis, la mandante non deve essere stata previamente iscritta al sistema di qualificazione.

• art. 165, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali, la trasmissione simultanea e per iscritto degli inviti agli operatori economici selezionati.

  Nelle procedure negoziate dei settori speciali gli inviti devono essere trasmessi simultaneamente e per iscritto; la simultaneità garantisce anche parità di trattamento nella determinazione della platea degli operatori ammessi.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato, pur costituendo criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’interpretazione e applicazione delle disposizioni del Codice, non può essere invocato per elidere prescrizioni della lex specialis poste a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza.

  Il principio del risultato non autorizza a superare requisiti temporali espressamente prescritti dalla lex specialis né a differenziare le condizioni di partecipazione fra concorrenti; il risultato deve essere perseguito nel rispetto della legalità, della trasparenza, della concorrenza e della parità di trattamento.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Il rigetto dell’appello rende superfluo l’esame delle censure formulate da SIR s.p.a. ed Ecolever s.r.l. ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., espressamente riproposte in via subordinata per la sola ipotesi di accoglimento, anche parziale, del gravame principale.

  Le censure riproposte in via subordinata ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. non richiedono esame quando manca la condizione, qui costituita dall’accoglimento anche parziale dell’appello, alla quale la loro trattazione era subordinata.

Massime di principio

• Nelle procedure negoziate dei settori speciali, la simultanea trasmissione degli inviti tutela non soltanto l’uguaglianza del tempo concesso per predisporre l’offerta, ma anche la parità di trattamento nella selezione della platea dei concorrenti. Quando la lex specialis collega a tale invio la verifica di un requisito di partecipazione, il requisito va accertato con riferimento a un momento comune per tutti gli operatori, non alla diversa data di ricezione del singolo invito.
• Se la lex specialis richiede che un operatore sia iscritto e operativo in una determinata categoria alla data di invio degli inviti, il possesso successivo del requisito, anche prima della presentazione dell’offerta, non sana la carenza al momento espressamente stabilito. Una disciplina transitoria di aggiornamento di un sistema di qualificazione non modifica, di per sé, le condizioni della singola procedura.
• Le prescrizioni della lex specialis vincolano sia i concorrenti sia la stazione appaltante. Non possono essere disapplicate o modificate in corso di gara quando attengono ai requisiti di partecipazione, poiché ciò può determinare condizioni differenziate e violare parità di trattamento e trasparenza.
• Il principio del risultato non è antagonista al principio di legalità e non consente di elidere requisiti della lex specialis posti a garanzia di concorrenza e parità di trattamento; l’affidamento e l’esecuzione del contratto devono perseguire il risultato nel rispetto di tali principi.
• Il divieto di venire contra factum proprium, quale espressione della buona fede e del divieto di abuso del processo, richiede una contraddizione insanabile tra la condotta processuale e una precedente condotta soggettivamente riferibile alla stessa parte, diretta a conseguire una tutela incompatibile con il comportamento tenuto in precedenza.
• Nelle procedure ristrette o negoziate, l’operatore invitato individualmente può presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento con altri operatori; in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, la mandante non è tenuta alla preventiva iscrizione nel sistema di qualificazione richiesta per l’individuazione degli operatori da invitare.

Come è indicizzato