Cassazione Penale, Sentenza n. 28713/2024 del 17/07/2024

Esito

La controversia

Tre censure: 1) contestazione della utilizzabilità delle chat criptate sulla piattaforma "SKY-ECC" acquisite tramite Ordine Europeo di Indagine (OEI) dall'autorità francese, per presunta violazione di principi del diritto interno e dell'UE; 2) (poi rinunciato) deduzione sulla mancanza di gravi indizi per il capo 2) dell'imputazione, con contestazione dell'identificazione dell'imputato in relazione all'immobile usato per lo stoccaggio; 3) vizio di motivazione sulla sussistenza del pericolo di reiterazione e sulla mancata considerazione della personalità dell'indagato e dell'adeguatezza di misure meno afflittive (arresti domiciliari con controlli ex art. 275-bis).

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto fondato il primo motivo, assorbente degli altri. Ha rilevato che il Tribunale del riesame non ha accertato le modalità con cui l'autorità francese aveva acquisito le conversazioni conservate nel server (se captazione in tempo reale - intercettazione - o trascrizioni di comunicazioni statiche). Alla luce della pronuncia delle Sezioni Unite del 29/02/2024, tale accertamento è necessario per delimitare la disciplina applicabile (art. 270 c.p.p. se intercettazione dinamica; artt. 238/234 c.p.p. se documenti statici) e i limiti di utilizzabilità. Perciò la Corte ha annullato l'ordinanza impugnata e rinviato per nuovo giudizio al Tribunale di Reggio Calabria, che dovrà colmare le lacune motivazionali e verificare la legittimità dell'acquisizione secondo i principi indicati dalle Sezioni Unite.

Norme richiamate

• D.P.R. n. 309/1990, artt. 73-80

  Norme che disciplinano i reati per i quali è stata applicata la custodia cautelare (tra cui detenzione e traffico di stupefacenti); usate per inquadrare il fatto contestato all'imputato

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  Previsto per l'acquisizione di dati informatici conservati all'estero tramite strumenti come l'OEI; la giurisprudenza prevalente lo applicava alle chat "SKY-ECC", ma le Sezioni Unite hanno chiarito che non è sempre applicabile: va verificata la natura del dato (documento/statico vs intercettazione/dinamica)

• art. 234 cod. proc. pen.

  Disciplina dell'acquisizione di documenti dall'estero; se le conversazioni sono conservate come documenti statici, possono rientrare in questa norma

• art. 270 cod. proc. pen.

  Norma richiamata dalle Sezioni Unite quale quadro per l'acquisizione tramite OEI di risultati di intercettazioni effettuate da autorità estera (intercettazioni in tempo reale): implica controlli e garanzie particolari e verifica da parte dell'autorità giudiziaria emittente

• art. 238 cod. proc. pen.

  Riferito all'acquisizione di atti di procedimenti penali esteri; applicabile se i contenuti sono atti già formati e conservati

• art. 254-bis cod. proc. pen.

  Norma richiamata nella giurisprudenza per ipotesi di perquisizione/sequestro su supporti contenenti messaggi statici; utile per distinguere le tecniche di acquisizione

• artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen.

  Disciplina delle intercettazioni: se l'acquisizione estera ha riguardato captazione in tempo reale (flusso dinamico), va applicata la disciplina delle intercettazioni e non quella degli atti/documenti

• artt. 125, 274, 275, 275-bis cod. proc. pen.

  Norme relative alle misure cautelari, al pericolo di fuga e di reiterazione e alle misure minori; invocate nel terzo motivo per contestare la motivazione del Tribunale sulla sussistenza e sull'attualità del pericolo di reiterazione e sull'adeguatezza di misure alternative

• Direttiva 2014/41/UE, art. 6

  Citata dalle Sezioni Unite: l'acquisizione tramite OEI deve rispettare i diritti fondamentali e il diritto di difesa, conforme alla direttiva sul mandato d'indagine europeo

• Ordinanza Sezioni Unite (decisione informativa) del 29/02/2024

  Chiarisce che l'acquisizione via OEI di comunicazioni su piattaforme criptate può rientrare in diverse discipline (art. 270, art. 238, art. 234-bis) a seconda se i dati siano il risultato di intercettazione dinamica o di documenti statici; stabilisce inoltre il ruolo di verifica dell'autorità giurisdizionale dello Stato emittente circa il rispetto dei diritti fondamentali

Massime di principio

• La qualificazione dell'acquisizione di messaggistica criptata via OEI dipende da come l'autorità estera ha ottenuto i dati: captazione in tempo reale → disciplina delle intercettazioni (art. 270 c.p.p.); trascrizioni di messaggi conservati staticamente → disciplina dei documenti/atti (art. 238/234 c.p.p.).
• Prima di utilizzare nel procedimento e, in particolare, a fini cautelari, occorre accertare e motivare le modalità di acquisizione degli elementi informatici: il giudice italiano deve verificare che l'OEI sia stato eseguito in modo compatibile con i diritti fondamentali, valutando anche le verifiche compiute dall'autorità giurisdizionale emittente.
• Il pubblico ministero può richiedere un OEI per acquisire atti di un procedimento penale estero, ma l'utilizzabilità della prova in Italia è subordinata al rispetto delle garanzie processuali nella fase di acquisizione.
• Se la decisione cautelare si fonda in tutto o in parte su materiale acquisito tramite OEI da piattaforme criptate, il giudice del riesame deve espressamente investigare e motivare le modalità di acquisizione; la mancanza di tale accertamento è motivo di annullamento.
• La rinuncia del difensore a uno o più motivi di ricorso in Cassazione è ammessa senza procura speciale quando si tratta di rinuncia a singole argomentazioni e non della totale impugnazione; tale scelta ricade nelle scelte tecniche del difensore.