Sentenza n. 5102/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha contestato la sentenza del TAR deducendo error in iudicando e in procedendo, ultrapetizione, motivazione illogica e contraddittoria, travisamento dei fatti, violazione degli artt. 10, 70, 100 e 107 del d.lgs. 36/2023, dei principi del risultato, della fiducia, dell'accesso al mercato e della tassatività delle cause di esclusione, nonché degli artt. 57, 58, 67 e 68 della direttiva 2014/24/UE. In particolare, ha sostenuto che l'art. 18 del disciplinare, imponendo a pena di esclusione l'inserimento del cronoprogramma e della relazione sulla gestione della commessa nella busta economica, avrebbe previsto una prescrizione meramente formale, non un requisito dell'offerta o una specifica tecnica, sicché la mancata collocazione del documento nella busta economica non avrebbe potuto comportare l'esclusione. Ha inoltre dedotto che il cronoprogramma era stato comunque inserito nella busta tecnica, che il TAR aveva erroneamente ritenuto omessa la produzione del documento e che la stazione appaltante avrebbe potuto disapplicare la clausola del disciplinare, ritenuta priva di copertura normativa e contraria al principio di tassatività. Con il secondo motivo ha contestato il rilievo della violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, sostenendo che l'offerta temporale fosse elemento tecnico, che non vi fosse prova di un condizionamento della Commissione e che la ricorrente in primo grado non avesse interesse a dedurre tale violazione.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto pacifico che il raggruppamento appellante non avesse inserito nella busta economica il cronoprogramma con la relazione sulla gestione della commessa, espressamente richiesti dall'art. 18 del disciplinare tra gli elementi dell'offerta economico-temporale a pena di esclusione. Tali documenti sono stati qualificati come elementi essenziali dell'offerta e non come una mera formalità redazionale; pertanto, la loro omissione giustificava l'esclusione senza violare la tassatività delle cause di esclusione. La produzione del documento in altra busta non aveva efficacia sanante. La stazione appaltante era vincolata dalla lex specialis e non poteva disapplicarla, neppure ritenendola inopportuna o incongrua; avrebbe potuto soltanto procedere al suo annullamento in autotutela. Il bando, quale atto amministrativo generale e non normativo, non è disapplicabile come un regolamento. L'art. 18, inoltre, non introduceva una causa di esclusione ulteriore, ma rendeva inammissibili le offerte non conformi ai documenti di gara, in conformità all'art. 70, comma 4, lett. a), del d.lgs. 36/2023, con applicazione del principio di autoresponsabilità. Quanto alla separazione tra offerta tecnica ed economica, il Consiglio di Stato ha riconosciuto l'interesse della concorrente a dedurre la violazione, poiché essa mirava all'esclusione dell'aggiudicatario e non alla mera decurtazione del punteggio. Il cronoprogramma inserito nella busta tecnica indicava il ribasso temporale, la durata proposta, il costo orario della manodopera, il numero dei lavoratori e le ore giornaliere, elementi idonei a influenzare la valutazione della Commissione su una parte rilevante dell'offerta economica. La riduzione dei tempi di esecuzione, unitamente al prezzo, costituisce infatti un elemento di valutazione economica, non conoscibile durante la valutazione discrezionale dell'offerta tecnica. L'appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce di escludere l'offerta che non rispetti una prescrizione della lex specialis relativa a un elemento essenziale dell'offerta e alla sua conformità ai documenti di gara.

• art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Sono inammissibili le offerte: a) non conformi ai documenti di gara

  La disposizione consente di dichiarare inammissibili le offerte non conformi alla documentazione di gara; la clausola che imponeva la presentazione del cronoprogramma nella busta economica ne costituiva attuazione.

• art. 100, commi 1 e 12, d.lgs. 36/2023

  La facoltà della stazione appaltante di stabilire requisiti speciali e specifiche tecniche non è stata ritenuta direttamente decisiva, poiché la prescrizione contestata riguardava un elemento essenziale dell'offerta economico-temporale.

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel motivo di appello e nella disciplina di gara in relazione alla separazione tra le fasi e gli elementi della procedura.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Richiamato dalla sentenza appellata in relazione all'ipotesi di disapplicazione di una norma interna contrastante con il diritto eurounitario; il Consiglio di Stato ha escluso che tale schema fosse applicabile alla clausola del disciplinare.

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Individuato quale fondamento del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato nella gara.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone, a pena di esclusione, la produzione di documenti che compongono l'offerta economico-temporale, tali documenti costituiscono elementi essenziali dell'offerta; la loro omissione giustifica l'esclusione e non integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
• La stazione appaltante è vincolata alle prescrizioni della lex specialis e non può disapplicarle in sede di gara, neppure perché ritenute inopportune, incongrue o successivamente superate; può eventualmente annullare il bando o la clausola mediante autotutela, nel rispetto dei relativi presupposti.
• La produzione di un documento richiesto nella busta economica all'interno della busta tecnica non sana l'omissione prescritta dalla lex specialis e può determinare sia l'esclusione per mancata conformità dell'offerta sia la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica.
• Il bando di gara è un atto amministrativo generale, non un atto normativo, e non è disapplicabile dal giudice amministrativo secondo il principio di gerarchia delle fonti applicabile ai regolamenti.
• La riduzione dei tempi di progettazione o di esecuzione, insieme al prezzo e agli elementi dai quali siano desumibili costi e organizzazione della manodopera, ha natura economica e non può essere conosciuta dalla commissione durante la valutazione discrezionale dell'offerta tecnica.
• Il concorrente collocato in graduatoria davanti all'offerta esclusa ha interesse a contestare l'omessa esclusione dell'aggiudicatario quando mira a ottenere la sua estromissione dalla gara, anche se la censura non comporta una mera riduzione del punteggio ma l'esclusione.

Come è indicizzato