Cassazione Civile, Sentenza n. 5664/2021 del 02/03/2021

Esito

La controversia

FCCD chiedeva il pagamento di corrispettivi per il servizio di smaltimento rifiuti (periodo 2001-2006) derivanti da crediti originati da Pomigliano Ambiente spa e ceduti, in parte, a San Paolo Banco di Napoli e poi a FCCD, e in parte direttamente a FCCD. Il giudizio verteva sulla efficacia delle cessioni: (a) se la cessione Pomigliano->San Paolo, stipulata mediante scambio di corrispondenza, fosse valida/opponibile alla PCM nonostante la mancanza della forma notarile richiesta per le cessioni di crediti verso P.A.; (b) se la cessione diretta Pomigliano->FCCD fosse nulla per violazione delle regole di evidenza pubblica/contrattazione pubblica dovendosi applicare il codice degli appalti (d.lgs. n.163/2006) alla scelta del cessionario (con obbligo di gara o invito a procedura competitiva). La PCM aveva eccepito tali nullità/inefficacie per la prima volta in appello.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto in parte il ricorso di FCCD: ha ritenuto fondato il motivo relativo alla forma della cessione Pomigliano->San Paolo (artt. 69 e 70 r.d. n.2440), precisando che la mancata forma non determina nullità ma soltanto inefficacia/opponibilità nei confronti della P.A., eccezione che può sollevare il solo debitore ceduto e non rilevabile d'ufficio dal giudice oltre la domanda delle parti; ha altresì ritenuto infondato l'argomento che imponeva la nullità della cessione diretta Pomigliano->FCCD per violazione di norme imperative di evidenza pubblica: la cassazione ha qualificato la cessione di credito come atto che, di regola, non rientra nella disciplina dei contratti pubblici di servizi del d.lgs. n.163/2006 nè come contratto «escluso» cui applicare automaticamente le regole di evidenza pubblica e la nullità; ne consegue che non sussiste, di per sé, causa di nullità per omessa gara nella scelta del cessionario. In conseguenza dei motivi accolti la sentenza impugnata è stata cassata e rimessa al giudice di merito per i provvedimenti conseguenti in conformità ai principi espressi (cassazione con rinvio).

Norme richiamate

• r.d. 18 novembre 1923, n. 2440

  La Corte ricorda che la norma impone la forma publicistica (atto pubblico o scrittura privata autenticata) per rendere opponibile alla P.A. la cessione di crediti; la mancata osservanza non produce nullità del negozio tra le parti, ma inefficacia nei confronti della P.A., azionabile dal solo debitore ceduto. Di conseguenza il vizio di forma non poteva esser rilevato d'ufficio oltre le eccezioni dedotte dalle parti.

• codice degli appalti, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  art. 19, comma 1, lett. d), art. 20, comma 2, art. 27; Allegato II A

  La Corte precisa che la cessione di credito non rientra automaticamente nella categoria dei servizi bancari e finanziari soggetti al codice nella forma tale da imporre l'evidenza pubblica; inoltre l'art. 27 (regole minime per contratti 'esclusi') non può essere esteso ai contratti attivi o 'estranei' non espressamente nominati. Pertanto non vige, di per sé, l'obbligo di gara con effetto di nullità per la scelta del cessionario.

• codice civile

  art. 1418, art. 1421, art. 2697

  Art. 1418 (nullità): la Cassazione sottolinea che non ogni violazione normativa produce nullità; la disciplina sulla evidenza pubblica non è sempre norma di validità. Art. 1421 richiamato in motivi, ma la Corte non ha ritenuto che il vizio formale determinasse nullità. Art. 2697 (onere della prova): richiamato rispetto agli accertamenti di fatto.

• codice di procedura civile

  Richiamati con riguardo alla censura per aver rilevato d'ufficio questioni non dedotte in primo grado; la Corte ha ritenuto che il rilievo d'ufficio sulla forma non poteva supplire alle posizioni processuali delle parti sul punto.

• d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  art. 1, commi 5 e 5-quinques (richiamo)

  Utilizzato per osservare che neppure la disciplina finanziaria unitaria (TUF) menziona la cessione di credito tra i servizi finanziari tipizzati, quindi non supporta l'idea che ogni cessione sia un servizio finanziario soggetto a regole di appalto.

• legge 21 febbraio 1991, n. 52

  Richiamata per distinguere la cessione di credito ordinaria dal factoring; la norma conferma che le cessioni ordinarie sono regolate dal codice civile e non richiedono l'inquadramento automatico come servizi finanziari regolati dal codice degli appalti.

• Direttiva 2004/18/CE

  La direttiva esclude dai servizi soggetti alla disciplina comunitaria le operazioni di approvvigionamento di denaro o capitale, utile per escludere l'automatica sottoposizione delle cessioni di credito alle regole comunitarie sugli appalti.

Massime di principio

• La mancata forma notarile nella cessione di crediti vantati verso una P.A. non comporta automaticamente nullità del negozio tra cedente e cessionario: essa produce inefficacia/opponibilità nei confronti della P.A., eccezione imputabile esclusivamente al debitore ceduto.
• Il giudice non può rilevare d'ufficio, al di là delle eccezioni dedotte dalle parti, la carenza di forma quando la relativa inefficacia opera nell'interesse esclusivo del debitore; pertanto le parti devono tempestivamente sollevare le questioni rilevanti in primo grado.
• La qualificazione della cessione di credito come contratto soggetto al codice degli appalti va valutata caso per caso: una cessione singola e tipica non è automaticamente un appalto di servizi o un servizio finanziario soggetto a gara pubblica.
• Per ritenere applicabili le regole di evidenza pubblica e la sanzione di nullità occorre che la normativa di riferimento preveda espressamente tali obblighi o che il contratto rientri nelle categorie nominate dal codice; non è sufficiente la mera finalità onerosa dell'operazione.
• In situazioni simili, verificare: (a) la forma della cessione e la sua notificazione alla P.A. per l'opponibilità; (b) se la fattispecie rientra nel factoring o in un contratto complesso che possa ricondursi ai servizi finanziari tipizzati; (c) la disciplina temporale applicabile (quale codice era in vigore all'epoca) e la qualifica soggettiva dell'ente cedente.
• Se la P.A. ha riconosciuto o accettato espressamente la cessione (ricognizione di debito, riconoscimenti formali), ciò può incidere sull'opponibilità e sul regime di efficacia anche in presenza di vizi formali originari.