Sentenza n. 5553/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’ASP di Cosenza aveva indetto una procedura aperta per la concessione novennale della gestione di una RSA, comprensiva di prestazioni sociosanitarie, assistenziali, alberghiere e di pulizia nonché dell’adeguamento strutturale del compendio. La gara era stata aggiudicata al Gruppo San Michele, mentre il RTI con mandataria Universiis si era classificato terzo. In primo grado Universiis aveva contestato, tra l’altro, una richiesta di chiarimenti sull’offerta economica inviata mentre era ancora in corso la valutazione delle offerte tecniche, la mancata verifica documentata dell’adeguatezza e sostenibilità dei Piani Economico Finanziari (PEF), la violazione della disciplina sui criteri ambientali minimi e l’indeterminatezza dei criteri di valutazione. Con motivi aggiunti aveva censurato l’art. 18 del disciplinare, che imponeva l’inserimento del PEF integrale nella busta tecnica, deducendo la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica. Il Gruppo San Michele aveva proposto ricorso incidentale, sostenendo che Universiis dovesse essere esclusa per avere indicato, nella risposta ai chiarimenti, l’importo esatto del canone annuo offerto e per avere inserito nella busta tecnica una versione oscurata del PEF. Il TAR aveva accolto parzialmente le doglianze di entrambe le parti, annullando integralmente la gara e dichiarando l’inefficacia differita del contratto. In appello Universiis ha dedotto: l’erroneità della disciplina dell’inefficacia del contratto; la violazione della segretezza delle offerte per la richiesta di chiarimenti formulata durante la valutazione tecnica; la tardività e l’infondatezza delle censure incidentali relative alla propria condotta. Il Gruppo San Michele ha proposto appello incidentale, contestando l’ordine di esame dei ricorsi, la tempestività e il merito della censura contro l’art. 18 del disciplinare, la statuizione sulla mancata verifica dei PEF, la decisione sui motivi aggiunti incidentali e la dichiarazione di inefficacia del contratto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR e ha integralmente rigettato il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da Universiis. Ha respinto il primo motivo dell’appello incidentale, ritenendo corretto l’ordine di esame seguito dal TAR: l’accoglimento di un ricorso incidentale escludente non determina automaticamente l’improcedibilità del ricorso principale, poiché il ricorrente conserva l’interesse strumentale alla riedizione della gara; inoltre, il rigetto del ricorso principale avrebbe potuto far venir meno l’interesse al ricorso incidentale, mentre non sarebbe valso il contrario. Ha accolto il secondo motivo dell’appello incidentale, dichiarando tardiva la censura contro l’art. 18 del disciplinare. La clausola che imponeva l’inserimento del PEF nella busta tecnica non era immediatamente escludente né impediva la presentazione di un’offerta consapevole; tuttavia, una volta intervenuta l’aggiudicazione, l’interesse a contestare la legittimità della disciplina di gara era già sorto, senza necessità di conoscere preventivamente il contenuto dei PEF degli altri concorrenti. I motivi aggiunti notificati oltre tre mesi dopo l’aggiudicazione erano quindi tardivi. Ha accolto anche il terzo motivo dell’appello incidentale, escludendo che la mancata indicazione nei verbali dell’esito positivo della verifica dei PEF dimostrasse l’omesso svolgimento dell’adempimento. In assenza di una specifica regola della lex specialis che imponesse una verbalizzazione analitica, l’incompletezza del verbale non determina di per sé l’invalidità dell’attività amministrativa documentata; la ricorrente avrebbe dovuto contestare, con elementi probatori, l’effettiva mancata verifica o l’inadeguatezza della valutazione, ma le relative censure erano state assorbite in primo grado e non riproposte in appello. Ha respinto il secondo motivo dell’appello principale relativo alla richiesta di chiarimenti sull’offerta economica. L’art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023 consente alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti sull’offerta e sui suoi allegati, purché i chiarimenti non modifichino il contenuto dell’offerta e sia rispettata la separazione tra valutazione tecnica ed economica. Nel caso concreto la richiesta non chiedeva di comunicare gli importi offerti, già contenuti nella busta economica, ma solo di precisare se il dato riguardasse il canone annuo complessivo o il solo incremento rispetto al minimo. La stazione appaltante non aveva quindi violato la segretezza; i concorrenti, in applicazione del principio di buona fede, avrebbero dovuto limitarsi a fornire il chiarimento interpretativo senza indicare gli importi. Poiché la procedura e l’aggiudicazione sono state ritenute legittime, il terzo motivo dell’appello principale e il quarto motivo dell’appello incidentale, riguardanti l’eventuale esclusione di Universiis per la gestione del PEF e la risposta ai chiarimenti, sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse. Per la stessa ragione sono stati dichiarati improcedibili il primo motivo dell’appello principale e il quinto motivo dell’appello incidentale, relativi alla dichiarazione di inefficacia del contratto, travolta dalla riforma del capo che aveva annullato la gara. Le spese del doppio grado sono state compensate, fermo l’obbligo di Universiis di rimborsare al Gruppo San Michele il contributo unificato anticipato nei due gradi.

Norme richiamate

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. [...] I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

  La richiesta di chiarimenti è legittima se mira a risolvere ambiguità interpretative senza acquisire nuovi elementi dell’offerta o consentire modifiche, nel rispetto della separazione tra valutazione tecnica ed economica.

• art. 23 del disciplinare di gara

  Prevedeva la verifica dell’adeguatezza e sostenibilità dei PEF prima dell’attribuzione del punteggio economico; la mancata verbalizzazione specifica dell’esito non prova, da sola, l’omesso svolgimento della verifica in assenza di una puntuale regola sulla verbalizzazione.

• art. 18 del disciplinare di gara

  La clausola che imponeva l’inserimento del PEF nella busta tecnica non era immediatamente escludente; la sua eventuale illegittimità doveva essere dedotta entro trenta giorni dall’aggiudicazione, quando era sorto l’interesse strumentale alla riedizione della gara.

• art. 19 del disciplinare di gara

  Canone Annuo per l’utilizzo della struttura, in aumento rispetto al prezzo posto a base di gara, al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge

  La previsione contribuiva a rendere necessario il chiarimento richiesto dalla stazione appaltante circa la riferibilità dell’offerta al canone complessivo annuo o al solo incremento rispetto al canone minimo.

• art. 22 del disciplinare di gara

  Prevedeva la comunicazione dei punteggi tecnici e delle eventuali esclusioni prima dell’apertura e della valutazione delle offerte economiche, consentendo ai concorrenti di conoscere lo stato della procedura.

• art. 122 c.p.a.

  La questione relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto è divenuta improcedibile dopo la riforma dell’annullamento della procedura di gara, essendo venuto meno il presupposto della statuizione del TAR.

• art. 124 c.p.a.

  Il relativo motivo sull’efficacia del contratto è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse a seguito della conferma della legittimità della gara e dell’aggiudicazione.

• art. 185 d.lgs. 36/2023

  Il richiamo è stato esaminato per escludere che imponesse, nel caso concreto, uno specifico obbligo di verbalizzazione analitica delle operazioni di verifica del PEF.

Massime di principio

• Nel contenzioso sugli affidamenti pubblici, l’accoglimento di un ricorso incidentale escludente non rende automaticamente improcedibile il ricorso principale, poiché il ricorrente principale conserva l’interesse legittimo strumentale alla riedizione della gara, anche quando vi abbiano partecipato altri operatori estranei al giudizio.
• La clausola della lex specialis che disciplina le modalità di presentazione dell’offerta, senza impedire la formulazione consapevole dell’offerta né imporre un onere manifestamente sproporzionato o escludente, non deve essere impugnata immediatamente; se la sua illegittimità viene dedotta come causa di annullamento dell’intera gara, l’interesse a ricorrere sorge, comunque, con l’aggiudicazione, quando il concorrente vede frustrato l’interesse al conseguimento del bene della vita e può chiedere la riedizione della procedura.
• L’omessa indicazione nel verbale di una singola operazione amministrativa o dell’esito di una verifica non determina, di per sé, l’illegittimità del procedimento, salvo che una specifica disposizione normativa o della lex specialis imponga un contenuto essenziale del verbale. L’incompletezza della verbalizzazione può agevolare la prova della censura, ma non equivale automaticamente alla prova dell’omesso svolgimento dell’attività.
• La facoltà della stazione appaltante di chiedere chiarimenti sull’offerta, prevista dall’art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023, è compatibile con il principio di segretezza quando la richiesta mira soltanto a chiarire il significato di un dato già contenuto nell’offerta e non sollecita la comunicazione di nuovi elementi o la modifica della proposta.
• Il principio di buona fede impone al concorrente, chiamato a chiarire un’ambiguità dell’offerta mentre le offerte economiche non sono ancora aperte, di fornire esclusivamente il chiarimento richiesto, senza rivelare l’importo o altri elementi economici non necessari; la rivelazione indebita può assumere rilievo autonomo, ma non rende illegittima la richiesta della stazione appaltante se questa era oggettivamente limitata a un chiarimento interpretativo.

Come è indicizzato