Sentenza n. 6984/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta, disciplinata dal d.lgs. 36/2023, per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria. L'aggiudicazione era stata disposta in favore di un RTP con mandataria Esse Ingegneria. Lo Studio Perillo, secondo graduato, aveva impugnato l'aggiudicazione sostenendo che il medesimo professionista fosse stato indicato sia come direttore dei lavori sia come coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione, in violazione dell'art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023 e del disciplinare. Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo tale cumulo incompatibile per lavori di importo superiore a un milione di euro e qualificando la violazione come carenza originaria e sostanziale di un requisito di partecipazione. Esse Ingegneria e il Comune di Trani hanno proposto appello, deducendo, tra l'altro, omessa pronuncia, irricevibilità e inammissibilità del ricorso di primo grado, erronea qualificazione della regola come requisito di partecipazione anziché come requisito di esecuzione, violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di stretta interpretazione della lex specialis, mancata considerazione della presenza nel gruppo di lavoro di altro professionista abilitato, illegittima sostituzione del professionista e erronea statuizione sulle spese. È stata inoltre dedotta l'applicabilità della disciplina speciale PNRR, con conseguente necessità, dopo la stipula del contratto, di limitare la pronuncia all'accertamento dell'illegittimità ai sensi degli artt. 34, comma 3, e 125 c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i due appelli ai sensi dell'art. 96, comma 1, c.p.a. e li ha accolti, riformando integralmente la sentenza del TAR e rigettando il ricorso di primo grado. Il Collegio ha applicato il criterio della ragione più liquida, esaminando prioritariamente le questioni di merito, ritenute sufficienti a definire la controversia, senza decidere le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità. Ha stabilito che l'art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023, per la sua collocazione sistematica nella disciplina dell'esecuzione dei contratti di lavori e per il suo tenore, non configura un requisito di partecipazione per una gara relativa a servizi di architettura e ingegneria e non eterointegra automaticamente la lex specialis. La disposizione può rilevare, al più, come causa di incompatibilità da verificare nella fase esecutiva, salvo che la legge di gara abbia espressamente anticipato alla fase partecipativa l'obbligo di separazione dei ruoli, qualificando previamente i lavori come complessi e caratterizzati da rischi di interferenza. Il disciplinare non conteneva tale previsione e ammetteva genericamente la coincidenza nello stesso soggetto di più figure professionali o prestazioni specialistiche. Il punto 7.1 disciplinava il possesso dell'abilitazione prevista dall'art. 98 d.lgs. 81/2008, ma non prevedeva una causa di esclusione per il cumulo delle funzioni né vietava la sostituzione in fase esecutiva. La presenza nell'offerta e nell'atto di impegno di un altro professionista del RTP, già abilitato ai sensi dell'art. 98 d.lgs. 81/2008, consentiva la rimodulazione dei ruoli senza modifica dell'offerta tecnica e rendeva applicabile l'art. 97 d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante aveva quindi correttamente respinto l'istanza di autotutela e richiesto l'indicazione dell'altro professionista. Il Collegio ha aggiunto che, trattandosi di appalto PNRR già seguito dalla stipula del contratto, il TAR avrebbe comunque dovuto considerare la disciplina speciale degli artt. 48, comma 4, d.l. 77/2021 e 125 c.p.a., limitando eventualmente la pronuncia all'accertamento dell'illegittimità e non annullando l'aggiudicazione. Le spese del doppio grado sono state compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Ritiene il Collegio, pur in assenza di un orientamento giurisprudenziale in tale senso, stante la novità della questione, che la norma de qua, non solo per il suo tenore letterale, ma in primis per la sua collocazione sistematica – essendo inserita nella parte dell’esecuzione dei contratti (sia pure da intendersi riferita all’esecuzione dei contratti di appalto di lavori da parte delle stazioni appaltanti qualificate) - non possa integrare un requisito di partecipazione.

  La disposizione disciplina la fase esecutiva degli appalti di lavori e non costituisce, in assenza di una diversa previsione della lex specialis, un requisito di partecipazione per una gara relativa a servizi di architettura e ingegneria.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Infatti, venendo in rilievo una causa di incompatibilità da verificare in fase esecutiva, salvo che altrimenti stabilisca la lex specialis di gara, deve trovare applicazione il disposto dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023, senza che peraltro possa ricorrere l’onere di comunicazione in capo all’operatore economico prescritto da tale normativa, non venendo in rilievo una causa di esclusione, ma, come precisato, al più un’ipotesi di incompatibilità, in ordine alla quale la verifica dei presupposti – lavori complessi e caratterizzati dal rischio di interferenze - deve intendersi rimessa alla valutazione della stazione appaltante.

  La sostituzione o rimodulazione del professionista può essere effettuata in fase esecutiva quando si tratta di incompatibilità, non di carenza di un requisito di partecipazione, salvo diversa previsione della lex specialis.

• art. 98 d.lgs. 81/2008

  Nella presente fattispecie l’indicazione nominativa prescritta, anche in relazione al coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dall’art. 7.3.2. del disciplinare, deve invero intendersi funzionale alla verifica del possesso della richiesta abilitazione ex lege, ma in alcun modo può ritenersi ostativa alla sostituzione del professionista con altro già indicato nell’atto di impegno e nell’offerta tecnica come appartenente al gruppo di lavoro e in possesso della prescritta abilitazione.

  L'indicazione nominativa del coordinatore serve a verificare il possesso dell'abilitazione, ma non impedisce la sostituzione con altro componente del gruppo già indicato e munito della stessa abilitazione.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  I requisiti di partecipazione per gli affidamenti dei servizi di architettura e di ingegneria trovano la loro disciplina nell’art. 66 del d.lgs. n. 136 del 2023 e in generale negli artt. 94 e 95 per quanto riguarda i requisiti di ordine generale – per i quali opera il divieto della tassatività delle clausole di esclusione ai sensi dell’art. 10 comma 2.

  Le cause di esclusione devono trovare fondamento nelle disposizioni normative applicabili o nella lex specialis, nel rispetto del principio di tassatività; una regola concernente l'esecuzione non può essere trasformata per via interpretativa in causa espulsiva.

• art. 125 c.p.a.

  Trattandosi di appalto PNRR, deve essere tenuto in considerazione il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera” (combinato disposto dell’art. 48 comma 4 del d.l. n. 77 del 2021, convertito nella legge n. 108 del 2021, e dell’art. 125 c.p.a.) e in ogni caso la compatibilità della misura con i termini previsti per il pnrr (art. 12-bis del d. l. n. 68 del 2022, convertito nella legge n. 108 del 2022)…

  Nelle controversie relative ad appalti PNRR, l'interesse alla sollecita realizzazione dell'opera incide sulla tutela conseguibile; dopo la stipula del contratto deve escludersi, nei casi previsti, la reintegrazione in forma specifica.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  Ed invero, questa sezione già in fase di appello cautelare avverso l’ordinanza cautelare di accoglimento di prime cure, sebbene non fosse stato ancora stipulato il contratto – essendosi proceduto alla mera consegna in via d’urgenza - aveva evidenziato l’applicabilità alla fattispecie de qua della normativa speciale sugli appalti PNRR.

  La disciplina speciale PNRR si applica alla controversia e impone di considerare il preminente interesse nazionale alla realizzazione dell'opera e la compatibilità delle misure giudiziali con i termini del PNRR.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Il primo giudice avrebbe dovuto limitarsi all’accertamento di cui all’art. 34 comma 3 c.p.a., come interpretato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex multis Ad. plen. n. 8/2022) in conformità peraltro con la richiesta articolata da parte ricorrente nella memoria ex art. 73 comma 1 c.p.a.

  Quando l'annullamento non è più utile, anche per effetto della stipula del contratto nell'ambito di un appalto PNRR, il giudice deve limitarsi all'accertamento dell'illegittimità ai fini della tutela risarcitoria, se ne ricorrono i presupposti.

Massime di principio

• L’art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023, in quanto inserito nella disciplina dell’esecuzione dei contratti di lavori, non configura di per sé un requisito di partecipazione per una gara relativa a servizi di architettura e ingegneria e non eterointegra automaticamente la lex specialis.
• Il divieto di cumulo tra direttore dei lavori e coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione, ove ricavabile dall’art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023, opera come causa di incompatibilità da verificare nella fase esecutiva, salvo che la lex specialis abbia espressamente anticipato tale obbligo alla fase partecipativa qualificando previamente i lavori come complessi e caratterizzati da rischi di interferenza.
• La mancanza o l'incompatibilità relativa a un componente del gruppo di lavoro non determina l'esclusione quando la legge di gara non la prevede come causa espulsiva e il ruolo può essere assunto, senza modifica dell'offerta tecnica, da altro professionista già indicato nel gruppo e munito dei requisiti prescritti.
• L'indicazione nominativa del coordinatore per la sicurezza richiesta dalla lex specialis può essere funzionale alla verifica dell'abilitazione prevista dall'art. 98 d.lgs. 81/2008, ma non impedisce la sostituzione in fase esecutiva con altro componente del gruppo già indicato e abilitato, quando si tratti di rimodulazione dei ruoli e non di modifica dell'offerta.
• Le clausole della lex specialis relative ai requisiti di partecipazione e alle cause di esclusione devono essere interpretate letteralmente e sistematicamente; in caso di ambiguità deve preferirsi l'interpretazione conforme al favor partecipationis, senza creare in via ermeneutica una causa espulsiva non chiaramente prevista.
• Negli appalti PNRR, dopo la stipula del contratto, il giudice deve considerare la disciplina speciale di cui all'art. 125 c.p.a. e, ove l'annullamento non sia più utile, limitarsi all'accertamento dell'illegittimità ai fini risarcitori, evitando la reintegrazione in forma specifica.

Come è indicizzato