Cassazione Penale, Sentenza n. 48838/2023 del 07/12/2023

Esito

La controversia

Brunello Luca era accusato di partecipazione ad un'associazione finalizzata al traffico di cocaina (art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309), con il ruolo di "addetto alle comunicazioni" che forniva e gestiva sistemi di comunicazione criptata (SkyEcc), attivava e rinnovava utenze e poteva effettuare reset da remoto dei criptotelefoni per vanificare indagini. Ha impugnato l'ordinanza cautelare deducendo: 1) l'illegittima acquisizione e inutilizzabilità delle chat SkyEcc ottenute dall'autorità francese e trasmesse con ordine europeo di indagine (art. 191 c.p.p. e mancato "previo consenso" previsto da art. 234-bis c.p.p., nonché qualificazione delle chat come intercettazioni); 2) omessa autonoma e puntuale motivazione sulla gravità indiziaria da parte del giudice; 3) insufficienza di elementi a dimostrare la sua partecipazione all'associazione, essendo assente contestazione di attività di spaccio e il suo apporto sarebbe stato tecnico e occasionale.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto ammissibili e utilizzabili le chat acquisite dall'autorità giudiziaria francese e trasmesse all'Italia tramite ordini europei di indagine coordinati da Europol: il giudice italiano non può sindacare la conformità dei provvedimenti adottati nello Stato di esecuzione, ma solo verificare la legittima emissione dell'ordine ai sensi della direttiva 2014/41/UE e della disciplina di recepimento. L'art. 234-bis c.p.p. è stato ritenuto non applicabile perché l'acquisizione attiene a dati già ottenuti dallo Stato di esecuzione e trasferiti con EIO; le chat, pur qualificabili come corrispondenza secondo la Corte costituzionale, potevano legittimamente essere richieste come prova "già disponibile". Non è stata ravvisata violazione del diritto di difesa: l'assenza di accesso all'algoritmo di decriptazione non determina automaticamente pregiudizio, salvo specifiche anomalie non dedotte dal ricorrente. La Corte ha altresì ritenuto corretta e autonoma la valutazione sulla gravità indiziaria e congrua la valutazione della partecipazione del Brunello all'associazione, data la rilevanza delle chat che ne attestavano il ruolo operativo e le condotte funzionali al sodalizio.

Norme richiamate

• art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309

  Norma incriminatrice sul traffico di stupefacenti; l'ordinanza ha ritenuto configurata la partecipazione all'associazione finalizzata al traffico di cocaina sulla base delle chat che documentavano un ruolo funzionale del ricorrente.

• art. 191 cod. proc. pen.

  Richiamato dal ricorrente per censurare la utilizzabilità delle prove; la Corte ha ritenuto la censura infondata perché l'acquisizione è avvenuta mediante ordine europeo di indagine e non sussiste prova di violazione dei principi fondamentali che renderebbe la prova inutilizzabile.

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  Regola l'accesso transfrontaliero ai dati informatici conservati all'estero (con riferimento alla Convenzione di Budapest) e prevede il consenso del titolare per alcuni casi; la Corte ha ritenuto che la disposizione non fosse applicabile perché le chat erano state già acquisite dall'autorità francese e trasferite tramite ordine europeo di indagine, dunque la disciplina dell'art. 234-bis non operava nel caso concreto.

• Direttiva 2014/41/UE (ordine europeo di indagine)

  Principio di riconoscimento reciproco ed equivalenza: l'autorità di esecuzione acquisisce le prove secondo la propria disciplina e il giudice dello Stato richiedente non può sindacare la conformità delle misure al diritto dello Stato di esecuzione; lo Stato di emissione deve verificare che l'atto richiesto sia acquisibile in un caso interno analogo (principio di equivalenza) e che l'ordine sia stato legittimamente emesso.

• d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108 (recepimento Dir. 2014/41/UE)

  Disciplina nazionale dell'ordine europeo di indagine; autorizza il pubblico ministero ad emettere EIO per acquisire prove "già disponibili" all'estero e regola rapporti con autorità giudiziarie estere.

• art. 27 comma 1 d.lgs. n. 108/2017

  Attribuisce al pubblico ministero la facoltà di emettere ordini europei di indagine per acquisire prove già disponibili presso autorità di altro Stato membro; la Corte ha ricordato che tale facoltà legittima l'EIO utilizzato nel caso.

• art. 43 comma 4 d.lgs. n. 108/2017

  Prevede che richieste EIO possano riguardare trascrizione, decodificazione o decrittazione con assistenza tecnica; la Corte ha chiarito che tale norma non imponeva l'autorizzazione preventiva del giudice italiano quando si richiede la mera trasmissione di acquisizioni già effettuate dallo Stato di esecuzione.

• art. 15 Cost. e sentenza Corte costituzionale n. 170/2023

  La tutela costituzionale della segretezza della corrispondenza si estende alle comunicazioni elettroniche; tuttavia la Corte ha ritenuto compatibile l'acquisizione se effettuata sotto controllo giudiziario nello Stato di esecuzione, non imponendo automaticamente l'applicazione della disciplina delle intercettazioni italiane quando le comunicazioni non sono state captate in itinere dallo Stato richiedente.

• Corte di giustizia UE, giurisprudenza (es. sent. 7 settembre 2023, C-162/22 e sent. 16 dicembre 2021, C-724/19)

  Giurisprudenza che afferma che prove acquisite conformemente al diritto dell'Unione possono circolare tra procedimenti diversi senza nuova autorizzazione del giudice, purché rispettino i limiti di utilizzabilità per gravi reati e sicurezza pubblica; sostengono il principio di mutuo riconoscimento.

Massime di principio

• Prove acquisite da autorità giudiziarie di altri Stati membri e trasferite tramite ordine europeo di indagine sono, di regola, utilizzabili in Italia salvo che il ricorrente dimostri concretamente una violazione dei principi fondamentali dell'ordinamento italiano; il giudice italiano verifica l'emissione e la compatibilità formale dell'EIO, ma non sindaca la conformità alla lex loci dell'esecuzione.
• Le chat e i messaggi criptati possono essere qualificati come "corrispondenza" secondo la giurisprudenza costituzionale, ma ciò non comporta automaticamente l'applicazione delle norme sulle intercettazioni italiane quando l'acquisizione è avvenuta in altro Stato e le comunicazioni non erano in corso al momento dell'accesso richiesto dall'ordine europeo.
• L'art. 234-bis c.p.p. disciplina accessi transfrontalieri diretti a dati conservati all'estero; non si applica quando lo Stato di esecuzione ha già acquisito e decriptato le informazioni e le ha trasferite tramite EIO: le due procedure sono alternative.
• La mera mancata conoscenza o riservatezza dell'algoritmo di decriptazione non costituisce, di per sé, violazione del diritto di difesa; per ottenere l'inutilizzabilità bisogna dedurre e dimostrare anomalie tecniche o il concreto pregiudizio all'esercizio della difesa.
• Il giudice che valuta misure cautelari deve rendere un'apprezzabile motivazione autonoma, ma può incorporare parti della richiesta del P.M. se dal testo emergono la conoscenza degli atti e una rielaborazione critica; la similitudine testuale non basta a dimostrare assenza di vaglio autonomo.
• Per contrastare l'utilizzabilità di prove trasferite da altro Stato tramite EIO il difensore deve allegare elementi specifici e concreti che dimostrino la violazione di garanzie fondamentali nello Stato di esecuzione, non mere deduzioni generiche.