Sentenza n. 1318/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante ha contestato la sentenza di primo grado sotto due profili principali: l’erronea esclusione del punteggio di 3 punti per la certificazione ISO 22000:2018, che assumeva valida fino al 12 aprile 2027, e l’erronea valutazione della propria offerta quanto alla clausola sociale e al piano di riassorbimento del personale. L’impresa seconda classificata ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado, sostenendo: che l’aggiudicataria avesse offerto ricavi superiori al valore posto a base d’asta; che il piano economico-finanziario fosse fondato su 41 settimane anziché 42 e che l’offerta tecnica escludesse il sabato dal servizio; che i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante avessero illegittimamente modificato l’offerta; che l’offerta dovesse essere esclusa per mancata adesione alla clausola sociale; che fossero incongrui gli oneri aziendali per la sicurezza; e che l’offerta fosse anomala e insostenibile economicamente.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado. Il primo motivo d’appello, relativo alla certificazione ISO, è stato respinto: il certificato prodotto in appello è stato ritenuto documento nuovo e inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., poiché era nella disponibilità dell’appellante e avrebbe dovuto essere prodotto in primo grado; inoltre non era dimostrato che fosse stato correttamente caricato nella procedura telematica. Il secondo motivo è stato accolto: l’offerta tecnica conteneva un impegno espresso ad assumere le due unità del gestore uscente, mantenendone l’inquadramento e le prerogative, con incremento dell’orario da 20 a 40 ore settimanali. Il riferimento al personale già impiegato dall’aggiudicataria riguardava soltanto attività di controllo e formazione. È stata quindi ritenuta corretta l’attribuzione dei 7 punti per il piano di riassorbimento. I motivi riproposti dalla seconda classificata sono stati tutti respinti. Il valore complessivo della concessione non coincideva con il prezzo o parametro economico oggetto dell’offerta e non costituiva limite massimo dei ricavi dell’operatore. La previsione di 41 settimane nel PEF non prevaleva sull’offerta tecnica, che indicava 42 settimane, essendo quest’ultima a cristallizzare l’impegno contrattuale; il PEF rilevava invece ai fini della verifica di adeguatezza e sostenibilità. I chiarimenti sul servizio del sabato erano ammissibili perché la lex specialis era ambigua, prevedendo contemporaneamente il servizio dal lunedì al sabato e un orario articolato dal lunedì al venerdì; non risultava una modifica sostanziale dell’offerta. Esclusa anche la violazione della clausola sociale, in quanto il piano di assorbimento era conforme alla disciplina di gara. La censura sugli oneri aziendali per la sicurezza è stata ritenuta generica e comunque non dimostrata, poiché fondata su linee guida di mero indirizzo senza indicazione dell’importo concretamente dovuto. La censura sull’anomalia è stata dichiarata inammissibile per genericità e comunque infondata, non potendo la sostenibilità dell’offerta essere valutata rapportando i costi al valore meramente stimato della concessione. L’impresa seconda classificata è stata condannata alle spese del doppio grado in favore dell’aggiudicataria e della Città Metropolitana; le spese sono state compensate nei confronti del Ministero e dell’istituto scolastico.

Norme richiamate

• art. 57, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La disciplina di gara può prevedere obblighi di riassorbimento del personale nell’ambito della clausola sociale; nel caso concreto l’offerta è stata ritenuta conforme perché conteneva un impegno espresso all’assunzione del personale del gestore uscente.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  È inammissibile in appello la produzione di un documento che era nella disponibilità della parte e che avrebbe potuto essere prodotto nel giudizio di primo grado, salvo l’impossibilità non imputabile.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente alla parte appellata di riproporre in appello i motivi non esaminati o assorbiti nella sentenza di primo grado.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente di richiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta quando la lex specialis presenti profili di ambiguità, purché il chiarimento non determini una modifica sostanziale dell’offerta.

• art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla seconda classificata in relazione al presunto superamento del prezzo a base d’asta, ma la censura è stata respinta perché confondeva il valore complessivo stimato della concessione con il parametro economico dell’offerta.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Il piano economico-finanziario della concessione è oggetto di verifica quanto ad adeguatezza e sostenibilità; l’offerta tecnica, invece, cristallizza l’impegno dell’offerente destinato a trasfondersi nel regolamento contrattuale.

• artt. 14, 179 e 187 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sono richiamate per distinguere il valore della concessione, rilevante ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, dai criteri economici e tecnici di aggiudicazione.

• artt. 91, 108 e 110 d.lgs. 36/2023

  Sono stati invocati in relazione all’indicazione dei costi della sicurezza e all’anomalia dell’offerta, ma le relative censure sono state respinte per genericità o infondatezza.

Massime di principio

• La produzione in appello di un documento già nella disponibilità della parte è inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a. quando non sia dimostrata l’impossibilità, per causa non imputabile, di produrlo in primo grado.
• Ai fini della verifica della clausola sociale, è sufficiente che l’offerta contenga un impegno chiaro all’assunzione del personale del gestore uscente; il riferimento a personale già presente nell’organizzazione dell’offerente non esclude tale impegno quando riguardi soltanto funzioni di controllo o formazione.
• In una concessione, il valore complessivo stimato della gestione e dei ricavi non coincide necessariamente con il prezzo o parametro economico oggetto dell’offerta e non costituisce, di per sé, un limite massimo ai ricavi dell’operatore.
• In caso di contrasto o ambiguità della lex specialis circa le modalità di esecuzione del servizio, la stazione appaltante può chiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023, purché il chiarimento renda esplicito un contenuto già ricavabile dall’offerta e non ne modifichi sostanzialmente i termini.
• Nella concessione, l’offerta tecnica cristallizza l’impegno dell’operatore destinato a confluire nel regolamento contrattuale, mentre il piano economico-finanziario è valutato principalmente sotto il profilo dell’adeguatezza e della sostenibilità economico-finanziaria.
• La contestazione dell’incongruità degli oneri aziendali per la sicurezza deve indicare concretamente l’importo ritenuto necessario e dimostrare lo scostamento; il mero richiamo a linee guida di indirizzo non è sufficiente.

Come è indicizzato