Sentenza n. 2115/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ha impugnato, in via cautelativa, la delibera ANAC n. 265/2023, contestandone l'applicabilità alla propria concessione e deducendo violazione dell'art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento, carenza di potere, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti. In particolare, ha sostenuto che l'ANAC avrebbe ecceduto la propria competenza, sostituendosi al concedente e al concessionario nella determinazione convenzionale della quota di esternalizzazione, comprimendo l'autonomia negoziale riservata alle parti e introducendo criteri ulteriori o eccessivamente dettagliati. Ha inoltre contestato l'applicazione dei criteri alle concessioni autostradali, ritenendo prevalente il riferimento agli importi dei piani economici finanziari previsto dall'art. 186, comma 6, e ha censurato specificamente l'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, i criteri relativi al valore e all'oggetto della concessione, alla durata residua, all'epoca di assegnazione, alle dimensioni dell'impresa e alle esternalizzazioni pregresse. Le note ministeriali sono state impugnate per illegittimità derivata. La ricorrente ha dichiarato estranea al thema decidendum la questione sostanziale relativa alla conformità dell'affidamento della propria concessione al diritto dell'Unione europea e, quindi, alla sua eventuale inclusione nell'ambito soggettivo dell'art. 186.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile il ricorso, poiché la società lamentava una lesione immediata della propria autonomia negoziale derivante da un atto generale asseritamente conformativo. Ha ritenuto ammissibile anche l'intervento ad adiuvandum dell'associazione di categoria. Nel merito, ha respinto il primo motivo, affermando che l'art. 186, comma 5, attribuisce all'ANAC non soltanto il compito di definire gli aspetti matematici del calcolo, ma anche quello di specificare, mediante atto generale, le modalità applicative dei criteri legislativi, fornendo una traccia per la negoziazione tra concedente e concessionario. La delibera, secondo il Collegio, non elimina però l'autonomia negoziale: i criteri operano soprattutto come limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50 per cento, sono formulati con la locuzione «fino a» e possono essere valorizzati anche nella misura di zero, in relazione alle caratteristiche concrete della concessione. La quota del 60 per cento non è quindi automatica neppure per le concessioni di maggiore valore. Il secondo motivo è stato dichiarato in parte inammissibile per genericità e difetto di interesse, poiché la società non aveva precisato quali specifiche previsioni sull'ambito applicativo intendesse contestare e aveva escluso dal giudizio la questione dell'affidamento originario. Nel merito, il motivo è stato comunque ritenuto infondato, in quanto l'ANAC disponeva sia del potere specifico previsto dall'art. 186, comma 5, sia del generale potere di adottare atti generali per promuovere l'omogeneità dei procedimenti e le migliori pratiche. È stata respinta anche la censura relativa alle concessioni autostradali: il riferimento ai piani economici finanziari previsto dal comma 6 costituisce la base di calcolo speciale, ma non esclude l'applicazione, in quanto compatibile, delle modalità applicative dei criteri definite dall'ANAC. Il terzo motivo è stato respinto: l'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente evita che l'obbligo di esternalizzazione venga eluso proprio quando il concessionario svolge internamente le attività; i singoli criteri sono stati ritenuti ragionevoli, proporzionati, coerenti con l'art. 186 e non vincolanti in modo rigido. La contestazione del criterio sulle esternalizzazioni pregresse è stata inoltre ritenuta inammissibile per carenza di interesse, trattandosi di previsione favorevole al concessionario. Sono state infine respinte, per infondatezza derivata, le censure contro le note ministeriali, aventi natura non provvedimentale. Tutte le domande sono state respinte. Le spese sono state integralmente compensate in ragione, soprattutto, della novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 177 d.lgs. n. 50/2016

  «affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni»; per i titolari di concessioni autostradali «la quota ... è pari al sessanta per cento»

  La disposizione previgente imponeva obblighi generalizzati di esternalizzazione, poi dichiarati costituzionalmente illegittimi.

• art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  «i titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici ... affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento ... stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario»

  La quota concreta deve essere determinata convenzionalmente tra concedente e concessionario, tenendo conto dei criteri legislativi.

• art. 186, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  «le concessioni ... già in essere sono adeguate alle predette disposizioni entro il termine di sei mesi dall'entrata in vigore del codice»

  Prevede l'adeguamento delle concessioni in essere alle nuove disposizioni.

• art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  «le modalità di calcolo delle quote ... sono definite dall'ANAC»

  Attribuisce all'ANAC il potere di definire non solo gli aspetti matematici, ma anche le modalità applicative dei criteri legislativi e la traccia della negoziazione.

• art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  «per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali»

  Impone per le concessioni autostradali l'utilizzo degli importi dei piani economici finanziari come base di calcolo, senza escludere l'applicazione compatibile delle modalità definite dall'ANAC.

• art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  «la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche»

  Costituisce il fondamento del potere generale dell'ANAC di adottare atti di carattere generale, anche interpretativi, nell'ambito della governance dei contratti pubblici.

• art. 15 l. n. 193/2024

  «alle concessioni autostradali in essere ... si applicano le disposizioni ... di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6»

  È richiamato come disposizione di interpretazione autentica che conferma l'applicabilità alle concessioni autostradali anche del comma 5 dell'art. 186.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano la predisposizione di criteri generali ANAC volti a garantire omogeneità dell'azione amministrativa, senza eliminare la valutazione concreta delle parti.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo l'obbligo previgente di esternalizzazione generalizzata perché irragionevole e sproporzionato rispetto alla libertà d'impresa e all'obiettivo di tutela della concorrenza.

Massime di principio

• L'art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 attribuisce all'ANAC il potere di definire, mediante atto generale, non soltanto le operazioni matematiche del calcolo delle quote di esternalizzazione, ma anche le modalità applicative dei criteri legislativi, purché l'atto lasci a concedente e concessionario la determinazione convenzionale della quota concreta.
• La quota di esternalizzazione prevista dall'art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 deve essere determinata mediante accordo tra concedente e concessionario entro la forbice dal 50 al 60 per cento; i criteri ANAC formulati come limiti massimi, mediante espressioni quali «fino a», non impongono automaticamente l'applicazione dell'incremento massimo e possono essere valorizzati anche nella misura di zero quando ciò sia giustificato dalle caratteristiche della concessione.
• Per le concessioni autostradali, il riferimento agli importi risultanti dai piani economici finanziari previsto dall'art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 individua la base di calcolo speciale, ma non esclude l'applicazione, in quanto compatibile, delle modalità di applicazione dei criteri definite dall'ANAC ai sensi del comma 5.
• Nel calcolo della quota di esternalizzazione possono essere incluse anche le prestazioni che il concessionario esegue direttamente, poiché la loro esclusione potrebbe rendere inesistente l'obbligo di esternalizzazione proprio nei casi in cui il concessionario disponga della capacità di svolgere internamente le attività.
• Un atto generale dell'ANAC è immediatamente impugnabile quando il ricorrente deduca in modo specifico che esso produce una lesione attuale e conformativa, comprimendo l'autonomia negoziale spettantegli; la natura non vincolante dell'atto non può essere utilizzata per escludere preliminarmente l'interesse quando tale questione coincide con il merito della controversia.

Come è indicizzato