Sentenza n. 1421/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza di demolizione adottata ai sensi dell'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001. Ha riproposto le censure relative alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, sostenendo che il verbale di sopralluogo, nel quale era indicata la facoltà di presentare osservazioni, avesse fatto sorgere un affidamento e imponesse un effettivo contraddittorio. Ha inoltre dedotto il difetto di motivazione per mancata ponderazione dell'interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione e dell'interesse privato alla conservazione dell'opera; l'omessa valutazione della possibilità di applicare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione o di procedere alla fiscalizzazione dell'abuso; l'irrilevanza o l'abrogazione implicita del regolamento edilizio comunale del 1935, invocando la possibile anteriorità dell'opera al 1° settembre 1967; il difetto di istruttoria quanto alla consistenza e all'epoca di realizzazione del manufatto; l'erronea qualificazione dell'intervento come nuova costruzione, anziché come mera manutenzione o insieme di lavori eseguiti nel 2015; e la possibile sanabilità dell'opera ai sensi dell'art. 13 della legge n. 47 del 1985.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l'ordine di demolizione ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 sia espressione di potere vincolato: una volta accertata l'esecuzione di una nuova costruzione senza titolo, l'amministrazione deve adottare la misura ripristinatoria, senza margini di discrezionalità. Per tale ragione non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento; comunque, l'eventuale vizio sarebbe non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990. L'indicazione nel verbale della facoltà di presentare osservazioni non ha autonoma valenza provvedimentale, non modifica la natura vincolata del procedimento e non crea un affidamento qualificato. È stata esclusa la necessità di una specifica ponderazione tra interesse pubblico e interesse privato, poiché l'interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica è in re ipsa e l'ordine di demolizione non costituisce esercizio di autotutela decisoria. È stata ritenuta doverosa la demolizione, non sostituibile con una sanzione pecuniaria in assenza dei presupposti normativi per la fiscalizzazione dell'abuso. Il regolamento edilizio comunale del 1935, che già imponeva una preventiva licenza per le nuove costruzioni, è stato ritenuto applicabile ratione temporis e non implicitamente abrogato dalla normativa statale successiva; pertanto, anche un'opera anteriore al 1967 sarebbe abusiva se realizzata senza il titolo allora richiesto. L'assenza di un espresso richiamo al regolamento nell'ordinanza non ne esclude la rilevanza nella verifica della legittimità sostanziale dell'opera. Il Comune ha svolto un'istruttoria congrua, descrivendo puntualmente il manufatto e verificando l'assenza di un valido titolo. L'onere di provare l'epoca di realizzazione grava sul proprietario, in applicazione del principio di vicinanza della prova; le aerofotogrammetrie e la perizia di parte non sono state ritenute univoche né sufficienti. Il manufatto, per dimensioni e autonomia edilizia, è stato correttamente qualificato come nuova costruzione, mentre il riferimento alla sua epoca non recente e ai lavori del 2015 non esclude tale qualificazione. La mera astratta possibilità di sanatoria, senza prova della presentazione di una rituale istanza e della sussistenza dei relativi presupposti, non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 4.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  In presenza di una nuova costruzione realizzata in assenza del prescritto titolo edilizio, l'amministrazione esercita un potere vincolato e deve adottare la misura ripristinatoria della demolizione.

• art. 7 l. n. 241/1990

  comunicazione di avvio del procedimento

  Non è necessaria la comunicazione di avvio per l'adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi, trattandosi di atti dovuti e vincolati.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  una volta accertata la natura abusiva dell'opera, il contenuto dispositivo dell'ordinanza non avrebbe potuto essere diverso

  Anche l'eventuale vizio procedimentale derivante dall'omessa comunicazione di avvio non determina l'annullabilità dell'atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• regolamento edilizio del Comune di Napoli del 1935, art. 1

  Tutte le opere ed i lavori da eseguirsi nel territorio del Comune di Napoli [...] sono sottoposti alle norme del presente Regolamento. In conseguenza nel detto territorio non è permesso eseguire, senza preventiva licenza del Sindaco [...] costruzione di nuovi edifici, sopralzi od ampliamenti di quelli esistenti

  Il regolamento imponeva già dal 1935 una preventiva licenza per le nuove costruzioni e costituisce fonte normativa applicabile ratione temporis.

• art. 13 l. n. 47/1985

  La mera prospettazione astratta della sanatoria, senza prova della presentazione di una rituale istanza e dei relativi presupposti, non impedisce l'adozione o mantiene la legittimità dell'ordine di demolizione.

Massime di principio

• L'ordine di demolizione adottato ai sensi dell'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 è un atto vincolato e dovuto quando sia accertata una nuova costruzione realizzata in assenza del titolo edilizio; l'amministrazione non dispone di margini discrezionali sulla scelta della misura ripristinatoria.
• Per i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, poiché l'accertamento dell'abuso impone l'adozione dell'ordine di demolizione; in ogni caso, l'eventuale omissione è non invalidante quando il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.
• L'interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica è intrinseco all'accertamento dell'abuso edilizio e non richiede una specifica ponderazione comparativa con l'interesse privato alla conservazione del manufatto, né una motivazione rafforzata sull'attualità dell'interesse alla demolizione.
• L'onere di provare l'epoca di realizzazione dell'abuso grava sul proprietario o sul responsabile dell'abuso, in ragione del principio di vicinanza della prova; elementi non univoci, quali aerofotogrammetrie o perizie di parte, non impongono all'amministrazione ulteriori accertamenti d'ufficio.
• La qualificazione come nuova costruzione dipende dalla consistenza e dall'autonomia edilizia del manufatto complessivo; la qualificazione come opere manutentive di singoli interventi accessori o di rifinitura non esclude l'abusività della costruzione nel suo insieme.
• La mera possibilità astratta di ottenere una sanatoria non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione in assenza di una rituale istanza di sanatoria e della verifica concreta dei relativi presupposti.

Come è indicizzato