Sentenza n. 669/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, secondo classificato in una procedura aperta europea per l’affidamento in concessione mediante finanza di progetto degli interventi di efficientamento energetico, ha impugnato l’aggiudicazione in favore di Sicebergamo e la comunicazione con cui ALER aveva disapplicato il diritto di prelazione del promotore previsto dall’art. 193, comma 12, del d.lgs. 36/2023 e dall’art. 24 del disciplinare, in conformità alla sopravvenuta sentenza della Corte di giustizia UE nella causa C-810/24. Sono stati dedotti sette motivi. Con i primi sei il ricorrente ha contestato l’attendibilità e la sostenibilità dell’offerta aggiudicataria: erronea quantificazione del CAPEX nel piano economico-finanziario, asserita doppia detrazione dell’IVA e conseguente alterazione di VAN e utile; applicazione di una percentuale del 75% per il Conto Termico 3.0, ritenuta superiore al limite del 65%; mancata analitica dimostrazione dei massimali incentivanti per singolo cluster o edificio; violazione del divieto di cumulo e sovracompensazione tra Conto Termico 3.0 e contributo PNRR M7.I17; impossibilità di correggere le anomalie mediante soccorso istruttorio senza modificare l’offerta; omessa o insufficiente verifica di anomalia e sostenibilità economico-finanziaria. Con il settimo motivo è stata contestata la disapplicazione del diritto di prelazione, deducendo incompetenza del RUP, violazione dell’autovincolo della lex specialis, della par condicio, dell’affidamento e della stabilità delle regole di gara; in subordine, si è sostenuto che ALER avrebbe dovuto annullare l’intera procedura in autotutela. Sono state proposte anche la declaratoria di inefficacia del contratto, l’accertamento del diritto al subentro e, in subordine, la condanna al risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, prescindendo dalle eccezioni di genericità dei motivi perché le censure erano infondate nel merito. Ha ritenuto che la differenza tra l’importo di circa 12,63 milioni di euro risultante dai computi metrici e quello di circa 10,64 milioni indicato nel PEF non derivasse da una doppia detrazione dell’IVA, ma da un risparmio di spesa del circa 15,7% conseguente alle economie organizzative e di scala del concessionario; pertanto, i calcoli alternativi del ricorrente su VAN e utile si fondavano su una premessa errata. Ha poi interpretato la disciplina del Conto Termico 3.0 nel senso che il massimale del 65% può essere incrementato del 10% per l’uso di componenti prodotti nell’Unione europea, anche per gli interventi NZEB, sicché è legittima l’aliquota complessiva del 75%. Una diversa lettura, che confinasse la maggiorazione entro il tetto del 65%, priverebbe la maggiorazione di autonoma efficacia. Ha escluso inoltre che la lex specialis imponesse i calcoli analitici prospettati dal ricorrente e ha ritenuto verificato il rispetto del massimale di 3 milioni di euro sulla base della reale autonomia strutturale, distributiva e impiantistica dei blocchi edilizi, come risultante dagli allegati contrattuali. Quanto al cumulo degli incentivi, ha affermato che il limite del 100% va verificato sul totale delle spese ammissibili e non sulla singola categoria di lavorazione: il Conto Termico per edifici NZEB è calcolato sull’intero organismo edilizio, mentre il contributo PNRR è parametrato alle singole lavorazioni. Nel caso concreto, i contributi complessivi ammontavano a 10.144.512 euro rispetto a un CAPEX agevolabile di 11.222.281 euro, con copertura del 90,40%. Il motivo sul soccorso istruttorio è stato dichiarato inammissibile perché riferito a poteri non ancora esercitati dall’amministrazione; l’infondatezza delle anomalie ha escluso anche la necessità di una verifica di anomalia. Infine, il TAR ha ritenuto legittima la disapplicazione del diritto di prelazione: la clausola, incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e libertà di stabilimento, doveva essere disapplicata dall’autorità nazionale. La disapplicazione da parte del RUP non costituisce atto di autotutela o atto di secondo grado, non richiede un nuovo bilanciamento degli interessi e può incidere anche su una clausola della lex specialis, poiché l’autovincolo non ha valore di giudicato e non può cristallizzare una previsione contraria al diritto UE. La rimozione della prelazione non ha violato la par condicio, ma l’ha ripristinata. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda e la natura interpretativa delle questioni.

Norme richiamate

• artt. 193 e ss. d.lgs. 36/2023

  Disciplina della finanza di progetto e della procedura di affidamento in concessione oggetto della gara.

• art. 193, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Previsione del diritto di prelazione del promotore, disapplicata dal giudice perché incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento.

• art. 177, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Impone l’equilibrio economico-finanziario della concessione; nel caso concreto il giudice ha ritenuto che l’offerta aggiudicataria rispettasse tale requisito.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riguardo ai limiti del soccorso istruttorio e all’impossibilità di modificare sostanzialmente l’offerta; la questione è stata dichiarata inammissibile perché riferita a poteri non ancora esercitati.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla valutazione dell’offerta e alla verifica della sua attendibilità.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in tema di verifica di anomalia dell’offerta; il giudice ha escluso la necessità di tale verifica perché le anomalie prospettate erano infondate.

• art. 3, paragrafo 1, direttiva 2014/23/UE

  Principio europeo di parità di trattamento e concorrenza nelle concessioni, incompatibile con un diritto di prelazione del promotore idoneo a dissuadere la partecipazione degli altri operatori.

• art. 49 TFUE

  Libertà di stabilimento; la Corte di giustizia ha ritenuto incompatibile con tale libertà il diritto di prelazione del promotore previsto nella procedura di project financing.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Richiamato quale fondamento dell’obbligo di rispettare i principi di concorrenza nell’attribuzione di concessioni.

• art. 11 d.m. 7 agosto 2025

  Fissa il massimale ordinario del Conto Termico 3.0 al 65% delle spese ammissibili, con eccezioni per determinati edifici pubblici; il giudice ha ritenuto cumulabile la maggiorazione del 10% prevista dalle regole GSE.

• paragrafo 4.2 Regole applicative GSE del 5 dicembre 2025

  maggiorazione del 10 % “dell’incentivo spettante” nel caso in cui vengano utilizzati componenti esclusivamente prodotti nell’Unione Europea

  La maggiorazione del 10% opera anche sull’incentivo massimo spettante e può condurre, per gli interventi considerati, all’aliquota del 75%.

• paragrafo 9.4.3 Regole applicative GSE del 5 dicembre 2025

  Per interventi di ristrutturazione importante o riqualificazione, tali da trasformare gli edifici esistenti in “edifici a energia quasi zero”, l’incentivo totale cumulato per gli anni di godimento è pari al 65% delle spese sostenute ammissibili (…) È prevista, inoltre, una maggiorazione del 10% dell’incentivo spettante nel caso in cui i componenti principali utilizzati per la realizzazione dell’intervento siano prodotti nell’Unione europea.

  Per gli interventi NZEB, conferma la maggiorazione del 10% dell’incentivo spettante per componenti principali prodotti nell’Unione europea.

• d.m. 16 febbraio 2016

  Richiamato per la verifica del massimale di 3 milioni di euro per edificio e per la possibilità di considerare unità funzionalmente autonome di un organismo edilizio complesso.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza è stata definita in forma semplificata all’esito della camera di consiglio cautelare.

• art. 120 c.p.a.

  Rito processuale applicato alla controversia in materia di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando una disposizione nazionale o una clausola della lex specialis attribuisce al promotore di una procedura di project financing un diritto di prelazione idoneo a dissuadere altri operatori dalla partecipazione o a impedire l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, essa deve essere disapplicata dall’autorità amministrativa nazionale perché incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e libertà di stabilimento.
• La disapplicazione di una clausola della lex specialis contrastante con il diritto dell’Unione non costituisce autotutela decisoria né atto di secondo grado e non richiede il bilanciamento dell’affidamento del destinatario secondo le regole dell’annullamento d’ufficio; l’autovincolo derivante dalla lex specialis, non avendo natura di giudicato, non può impedire la piena applicazione del diritto UE.
• La maggiorazione del 10% prevista dalle regole applicative del Conto Termico 3.0 per l’impiego di componenti prodotti nell’Unione europea opera sull’incentivo spettante, anche quando questo raggiunga il massimale ordinario del 65%; per gli interventi NZEB è quindi ammissibile un incentivo complessivo pari al 75%, ove ricorrano i relativi presupposti.
• Quando diversi incentivi pubblici sono calcolati secondo criteri differenti, il limite del 100% delle spese ammissibili deve essere verificato sul complesso delle spese ammissibili e non necessariamente su ciascuna singola categoria di lavorazione, se la disciplina dell’incentivo principale commisura il contributo all’intero organismo edilizio.
• Il soccorso istruttorio non può essere contestato in via preventiva per ipotetiche future modifiche dell’offerta: in assenza di un concreto esercizio del relativo potere da parte dell’amministrazione, le censure sono inammissibili per carenza di interesse attuale.
• La verifica di anomalia o di sostenibilità economico-finanziaria non è necessaria quando le specifiche anomalie contabili o incentivanti poste a fondamento della censura risultino infondate e non emergano, per altra autonoma ragione, elementi concreti di inattendibilità dell’offerta.

Come è indicizzato