Sentenza n. 1030/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la nuova aggiudicazione disposta a seguito della riedizione del potere amministrativo, chiedendo anche la declaratoria del diritto all’aggiudicazione, l’inefficacia dell’eventuale contratto e il subentro, nonché, in via subordinata, l’annullamento dell’intera gara. Ha dedotto sei censure: i primi quattro motivi contestavano la possibilità di produrre successivamente il piano economico-finanziario (PEF), sostenendo che la sua omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, che la produzione postuma avrebbe violato la par condicio e integrato una sanatoria mediante soccorso istruttorio, nonché che la lex specialis e la determina di aggiudicazione sarebbero state illegittimamente interpretate alla luce della precedente sentenza del Consiglio di Stato; il quinto motivo riguardava l’insufficienza della garanzia fideiussoria provvisoria e la conseguente necessità di escludere l’aggiudicataria; il sesto motivo contestava la mancata rilevazione dell’anomalia dell’offerta, in particolare per l’asserita sottostima dei costi relativi alle ore aggiuntive di servizio e ai laboratori migliorativi. La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità dei motivi per violazione del ne bis in idem, in ragione dei precedenti giudicati formatisi sulla medesima procedura.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibili i primi cinque motivi per violazione del principio del ne bis in idem. Quanto ai primi quattro, ha rilevato che le relative questioni erano già state definite dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3633/2025 e ulteriormente precisate dalla sentenza n. 2811/2026 resa in sede di ottemperanza. In particolare, il giudicato aveva stabilito che il d.lgs. 36/2023 non impone un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni e che, nella specifica gara, il PEF non era qualificato dalla lex specialis come elemento essenziale dell’offerta né era richiesto a pena di esclusione. La stazione appaltante poteva quindi, nella riedizione del potere, richiedere chiarimenti e documenti utili alla verifica dell’equilibrio economico-finanziario, ammettendo la produzione postuma del PEF quale documento dimostrativo e non quale elemento costitutivo dell’offerta. Anche la quinta censura era coperta dal giudicato: la precedente sentenza del TAR, confermata dal Consiglio di Stato, aveva già stabilito che le criticità relative alla garanzia provvisoria non comportano automaticamente l’esclusione, ma impongono l’attivazione del soccorso istruttorio. Il sesto motivo è stato invece esaminato nel merito, poiché la questione dell’anomalia era stata assorbita dal Consiglio di Stato nella precedente fase processuale. Il TAR ha chiarito che, nelle concessioni, la verifica ex ante dell’equilibrio economico-finanziario e del rischio operativo è distinta e prodromica rispetto alla successiva verifica di anomalia ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023. La nuova aggiudicazione, successiva alla riedizione della verifica di sostenibilità, implicava la conferma della non anomalia dell’offerta. La censura è stata respinta perché fondata su calcoli astratti della ricorrente, privi di elementi concreti riferiti al numero e all’età dei bambini e al fabbisogno effettivo di educatori; inoltre, l’aggiudicataria aveva chiarito che i servizi aggiuntivi sarebbero stati svolti con l’apporto dei propri soci, senza incidere sui costi, e l’offerta prevedeva comunque un utile stimato di 13.000 euro. Il giudice ha ribadito che il giudizio di anomalia è espressione di discrezionalità tecnica e può essere sindacato solo in presenza di macroscopica illogicità o di errore fattuale; la verifica deve essere globale e sintetica e non può trasformarsi nella ricerca parcellizzata di singole inesattezze. Il ricorso è stato quindi in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato. Le spese sono state compensate per gravi motivi, in considerazione dell’oggettiva difficoltà di accertamento dei fatti.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  “eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)”

  La verifica di anomalia riguarda una fase successiva e distinta rispetto alla verifica ex ante dell’equilibrio economico-finanziario e del rischio operativo della concessione.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  “l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110”

  Nelle concessioni, la verifica dell’equilibrio economico-finanziario e del rischio operativo costituisce un controllo ex ante autonomo rispetto al giudizio di anomalia dell’offerta.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  “sotto questo specifico profilo, non muta in base all’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023”

  Le criticità relative alla garanzia provvisoria non determinano automaticamente l’esclusione e possono essere oggetto di soccorso istruttorio.

• art. 73 c.p.a.

  “memoria ex art. 73 c.p.a.”

  La disposizione è richiamata quale base processuale per il deposito delle memorie difensive e di replica.

Massime di principio

• Nelle concessioni, il d.lgs. 36/2023 non impone in via generale la presentazione del piano economico-finanziario a pena di esclusione; tale obbligo sussiste quando sia previsto dalla lex specialis come elemento essenziale dell’offerta.
• Quando il PEF non sia qualificato dalla lex specialis come elemento essenziale dell’offerta, la stazione appaltante può richiederne la produzione o integrazione nella fase di riedizione del potere, se il documento serve a dimostrare la sostenibilità e l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e non a modificare l’offerta.
• La verifica ex ante dell’equilibrio economico-finanziario e del rischio operativo di una concessione è autonoma e prodromica rispetto alla verifica di anomalia dell’offerta prevista dall’art. 110 del d.lgs. 36/2023; le due verifiche non sono sovrapponibili.
• Il giudicato formatosi su precedenti decisioni relative alla medesima procedura impedisce la riproposizione delle stesse censure, anche quando siano rivolte contro la riedizione del potere conforme ai punti già definiti dal giudicato.
• Il giudizio di anomalia dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo per macroscopica illogicità o errore fattuale; la verifica deve essere globale e sintetica e non può risolversi in una ricerca parcellizzata di singole inesattezze contabili.
• La contestazione dell’anomalia non può fondarsi su mere stime astratte del concorrente, prive di dati concreti riferiti alle caratteristiche effettive del servizio; elementi quali l’apporto lavorativo dei soci e la previsione di un margine di utile possono concorrere a dimostrare la complessiva sostenibilità dell’offerta.

Come è indicizzato