Cassazione Civile, Ordinanza n. 32148/2022 del 31/10/2022

Esito

La controversia

Una società subappaltatrice, quale mandataria di un RTI, aveva agito davanti al Tribunale di Roma contro la società appaltatrice e contro la stazione appaltante pubblica, chiedendo in via principale il risarcimento del danno per l'asserita illegittima risoluzione del subappalto da parte dell'appaltatrice e, in subordine, il risarcimento del danno da mancato guadagno nei confronti della stazione appaltante. La vicenda riguardava lavori di manutenzione straordinaria su una stazione ferroviaria di rilievo storico, per i quali l'appaltatrice aveva affidato in subappalto alla ricorrente l'esecuzione di opere di pulitura con tecnologia criogenica. Dopo alcune prove tecniche e un nulla osta iniziale al subappalto, l'appaltatrice aveva comunicato lo scioglimento del rapporto affermando che il committente non aveva autorizzato il subappalto e che il contratto doveva ritenersi nullo. La ricorrente deduceva invece che la stazione appaltante aveva in realtà autorizzato il subappalto e poi aveva sostenuto, con nota successiva, la definitiva inefficacia dell'autorizzazione per asserito esito negativo delle prove criogeniche e mancato parere positivo della Soprintendenza; ciò avrebbe ingiustificatamente impedito l'avvio e la prosecuzione dei lavori, causando un danno da perdita del guadagno. Nel regolamento preventivo di giurisdizione, la ricorrente chiedeva che la controversia fosse attribuita al giudice ordinario. La stazione appaltante resisteva sostenendo la giurisdizione amministrativa, perché l'autorizzazione e la revoca del subappalto nell'ambito di un appalto pubblico sarebbero espressione di potestà discrezionale pubblicistica e non di mera autonomia negoziale.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Hanno ritenuto pacifica la giurisdizione ordinaria sulla domanda principale contro l'appaltatrice, trattandosi di responsabilità contrattuale per l'asserita illegittima risoluzione del subappalto. Quanto alla domanda subordinata contro la stazione appaltante, la Corte ha applicato il criterio del petitum sostanziale e ha qualificato la pretesa come azione risarcitoria aquiliana ex art. 2043 c.c. fondata su un comportamento materiale e valutativo della stazione appaltante nella fase di esecuzione del rapporto, non su un provvedimento autoritativo incidenti sulla selezione dell'impresa o sull'aggiudicazione. Poiché la condotta dedotta era successiva all'affidamento e alla conclusione del subappalto e non implicava esercizio di potere pubblico tipico nella fase selettiva, la controversia è stata ricondotta alla giurisdizione ordinaria.

Norme richiamate

• art. 41 cod. proc. civ.

  regolamento preventivo di giurisdizione

  è il mezzo utilizzato per chiedere alle Sezioni Unite di statuire sulla giurisdizione prima della decisione di merito.

• art. 2043 cod. civ.

  la domanda subordinata è stata letta come pretesa risarcitoria da fatto illecito, fondata su comportamento della stazione appaltante e non su esercizio di potere autoritativo.

• art. 105 d.lgs. 50/2016

  la disciplina del subappalto pubblico è richiamata per evidenziare l'autorizzazione rivolta all'affidatario e l'assenza, nel caso concreto, di un rapporto diretto tra subappaltatore e stazione appaltante.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre avere riguardo al petitum sostanziale, desumibile dai fatti dedotti e dal rapporto giuridico fatto valere, non dalla mera qualificazione formale offerta dalla parte.
• Nelle controversie relative a un appalto pubblico, una volta esaurita la fase di affidamento e concluso il contratto, le questioni inerenti alla sua esecuzione, compresi gli effetti di condotte della stazione appaltante che incidano sullo svolgimento del rapporto, ricadono in linea di principio nella giurisdizione del giudice ordinario.
• La domanda risarcitoria proposta dal subappaltatore contro la stazione appaltante è devoluta al giudice ordinario quando non sia diretta a contestare un provvedimento autoritativo di selezione o aggiudicazione, ma deduca un comportamento lesivo tenuto nella fase esecutiva del rapporto e fonte di responsabilità aquiliana.
• L'eventuale qualificazione pubblicistica dell'autorizzazione al subappalto non sposta automaticamente la giurisdizione al giudice amministrativo se la controversia riguarda effetti dannosi di valutazioni tecniche e comportamenti successivi, non l'esercizio di un potere di evidenza pubblica.

Come è indicizzato