Sentenza n. 281/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La Provincia di Foggia aveva affidato mediante procedura aperta una concessione biennale del servizio, con possibilità di proroga per ulteriori due anni, aggiudicata alla controinteressata. In prossimità della scadenza, l'amministrazione aveva dapprima indetto una nuova procedura, dichiarando di non voler esercitare l'opzione di proroga, e poi aveva revocato tale decisione e disposto la proroga della concessione per ulteriori ventiquattro mesi. L'operatore economico interessato impugnava gli atti deducendo, in primo luogo, la tempestività del ricorso, sostenendo che il termine dovesse decorrere dalla comunicazione del 4 febbraio 2025, con cui la Provincia aveva reso noto l'intervenuta proroga, ovvero dal momento dell'accesso agli atti; invocava inoltre, in assenza di un avviso di aggiudicazione, il termine lungo di sei mesi dalla stipulazione del contratto. Nel merito deduceva che la proroga integrasse un affidamento diretto senza gara, in violazione degli obblighi di evidenza pubblica, degli artt. 36 del d.lgs. 50/2016 e 48, 49 e 50 del d.lgs. 36/2023, dei principi di concorrenza, imparzialità, buon andamento e par condicio e del principio di rotazione. Contestava altresì la sussistenza dei presupposti per una proroga contrattuale ai sensi dell'art. 106 del d.lgs. 50/2016 e della lex specialis, poiché la proroga era stata disposta dopo la scadenza del contratto, già precedentemente era stata indetta una nuova gara e l'amministrazione aveva dichiarato di non voler esercitare l'opzione di proroga; deduceva infine difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento e difetto dei presupposti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto corretta la declaratoria di irricevibilità del ricorso originario, poiché la determinazione di proroga era un atto immediatamente lesivo ed era stata pubblicata all'Albo pretorio per quindici giorni. La pubblicazione ha determinato la conoscenza legale dell'atto nei confronti del terzo non destinatario di notificazione individuale; il termine di trenta giorni per proporre il ricorso decorreva dalla scadenza del periodo di pubblicazione, individuata nel 28 dicembre 2024, mentre il ricorso era stato notificato il 6 marzo 2025. La successiva nota del 4 febbraio 2025 aveva natura meramente informativa e non poteva riaprire o differire il termine. Neppure l'istanza di accesso poteva produrre una dilazione temporale, sia perché l'atto era già immediatamente lesivo e consentiva l'articolazione delle censure, sia perché l'istanza era stata presentata tardivamente; il meccanismo di dilazione non può lasciare il termine di impugnazione aperto o modulabile a discrezione dell'operatore. È stata inoltre esclusa l'applicabilità del termine lungo di sei mesi, poiché la stessa appellante qualificava sostanzialmente la proroga come affidamento senza gara: in tale prospettiva, la pubblicazione della determinazione rendeva conoscibile la lesività dell'atto e faceva decorrere il termine ordinario. Il giudice ha precisato che la piena conoscenza di ogni dettaglio dell'atto non è necessaria per l'impugnazione, potendo gli elementi ulteriori essere fatti valere con motivi aggiunti. Le censure di merito sono state dichiarate inammissibili, perché la decisione di irricevibilità aveva privato il giudice della potestas iudicandi sul merito e l'appello non poteva investire profili non esaminati dal TAR. La società appellante è stata condannata al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 3.000,00 oltre accessori in favore di ciascuna parte costituita.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  trenta giorni stabiliti dall’art. 120 c.p.a. ai fini della notifica del ricorso

  Il termine decadenziale per impugnare gli atti della procedura decorre, nei confronti del terzo non soggetto a notificazione individuale, dalla conoscenza legale derivante dalla pubblicazione necessaria dell'atto.

• art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016

  una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione ... il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione

  L'istanza di accesso tardiva non consente la dilazione del termine per impugnare; la dilazione è esclusa quando l'operatore avrebbe potuto impugnare sulla base della lesività già conoscibile dell'atto.

• art. 85 d.lgs. 36/2023

  La disciplina del termine lungo in caso di mancata pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione non è stata ritenuta applicabile alla fattispecie, poiché la determinazione di proroga era stata pubblicata e rendeva conoscibile la lesività dell'affidamento contestato.

• art. 36 d.lgs. 50/2016

  È stato invocato dall'appellante quale parametro della pretesa violazione degli obblighi di affidamento concorrenziale; la relativa censura di merito non è stata esaminata per la tardività del ricorso.

• artt. 48, 49 e 50 d.lgs. 36/2023

  Sono stati invocati dall'appellante in relazione alla denunciata illegittimità dell'affidamento diretto e alla violazione del principio di rotazione; le questioni sono rimaste assorbite dalla tardività.

• art. 106 d.lgs. 50/2016

  È stato indicato quale parametro della contestazione relativa ai presupposti e ai limiti della proroga contrattuale; la censura non è stata esaminata nel merito.

Massime di principio

• Quando un provvedimento amministrativo immediatamente lesivo è soggetto a pubblicazione necessaria su un albo previsto dalla legge o dal regolamento e non è richiesta la notificazione individuale ai terzi, il termine decadenziale per impugnarlo decorre dalla scadenza del periodo di pubblicazione, senza necessità della piena conoscenza individuale dell'atto.
• La pubblicazione nell'Albo pretorio on-line del provvedimento lesivo può costituire forma di pubblicità idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione, quando l'atto e la sua lesività siano legalmente conoscibili dal terzo interessato.
• Una successiva comunicazione informativa dell'amministrazione non riapre né differisce il termine per impugnare il provvedimento lesivo già pubblicato, quando la comunicazione non introduce una nuova determinazione lesiva ma si limita a rendere noto un atto già adottato.
• La presentazione di un'istanza di accesso non determina automaticamente la dilazione del termine per impugnare: la dilazione è esclusa quando l'atto è già immediatamente lesivo e consente di formulare le censure essenziali; in particolare, l'istanza tardiva non può mantenere il termine aperto o rimetterlo alla discrezionalità dell'operatore.
• La piena conoscenza necessaria per la decorrenza del termine di impugnazione riguarda gli elementi essenziali della lesività dell'atto e non richiede la conoscenza approfondita di ogni suo profilo; gli elementi ulteriori possono essere dedotti mediante motivi aggiunti nel rispetto dei relativi termini.
• Quando il ricorso è dichiarato irricevibile o inammissibile per una ragione processuale, il giudice si spoglia della potestas iudicandi sul merito e le censure sostanziali non esaminate in primo grado non possono essere utilmente riproposte in appello come oggetto di autonoma decisione.

Come è indicizzato