Sentenza n. 3871/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il militare aveva chiesto il trasferimento per situazioni straordinarie, ai sensi dell’art. 735 del d.P.R. 90/2010 e della disciplina interna sulla mobilità, rappresentando la recente separazione dal coniuge, la distanza di circa 700 km tra la sede di servizio e la residenza delle due figlie minori e la necessità di assicurare loro la presenza della figura paterna, anche in ragione di un disturbo traumatico da ansia di separazione. Dopo il primo diniego, il TAR aveva disposto il riesame; l’amministrazione aveva quindi adottato un nuovo diniego, evidenziando l’eccezionalità dell’istituto, la maggiore scopertura di organico nella sede di provenienza rispetto alle sedi richieste, l’assenza di una necessità di assistenza continuativa delle minori e la possibilità di supporto da parte della madre e dei parenti. L’appellante ha dedotto, con quattro motivi, errore nell’interpretazione della disciplina, difetto assoluto o insufficienza della motivazione, travisamento, sviamento, insussistenza dei presupposti, irragionevolezza, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di ponderazione degli interessi, nonché violazione dei principi di correttezza, buona fede e diligenza, di varie disposizioni costituzionali, dell’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, del principio di bigenitorialità e della disciplina sulla mobilità. Ha inoltre dedotto che i trasferimenti concessi ad altri militari e gli ordini di servizio avrebbero smentito le esigenze organizzative indicate dall’amministrazione. Con motivi aggiunti ha contestato la valutazione del parere del Direttore di Sanità, acquisito mediante accesso agli atti, sostenendo che esso avrebbe confermato la gravità della situazione familiare e la necessità dell’avvicinamento del padre.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e i motivi aggiunti, confermando il rigetto del ricorso contro il nuovo diniego. Ha rilevato che il capo della sentenza di primo grado relativo all’improcedibilità del ricorso introduttivo non era stato impugnato e si era formato il giudicato. Nel merito, ha qualificato il trasferimento per situazioni straordinarie come istituto eccezionale e derogatorio rispetto alle ordinarie procedure di mobilità, ammissibile soltanto in presenza di situazioni di assoluta gravità, urgenza, delicatezza e indifferibilità, tali da rendere oggettivamente impossibile il ricorso agli strumenti ordinari e da giustificare lo scavalcamento di altri militari, eventualmente titolari di titoli preferenziali. La relativa valutazione è ampiamente discrezionale e implica il bilanciamento tra esigenze private e interesse pubblico al funzionamento del servizio; le esigenze familiari restano subordinate a quest’ultimo e il militare non vanta un diritto a una specifica sede di servizio. Nel caso concreto, le esigenze rappresentate, pur meritevoli di considerazione, non sono state ritenute straordinarie, urgenti e indefettibili: la separazione, la distanza dalla residenza delle figlie, le spese di viaggio e le ripercussioni emotive sulle minori sono evenienze non eccezionali, comuni anche ad altri militari separati. L’amministrazione aveva motivato adeguatamente richiamando le condizioni di separazione omologate dal giudice, la previsione di modalità di visita concordabili in relazione all’attività lavorativa del padre, l’assenza di necessità di assistenza continuativa e la presenza di altri familiari idonei a fornire supporto. Inoltre, la destinazione a Venezia era derivata dalla partecipazione volontaria del militare al corso di specializzazione AT-PI, sicché la distanza era conseguenza di una scelta libera e consapevole. La scopertura di organico è stata considerata un ulteriore elemento di ragionevolezza del diniego, pur non essendo decisiva da sola. I trasferimenti concessi ad altri militari non dimostravano disparità di trattamento, in mancanza della prova dell’identità delle situazioni; gli ordini di servizio relativi all’impiego del personale AT-PI rientravano nella discrezionalità organizzativa dell’amministrazione. I pareri favorevoli degli organi gerarchici avevano natura istruttoria e non vincolante, spettando all’autorità di vertice la sintesi finale degli interessi coinvolti. Il richiamo agli istituti di trasferimento temporaneo di cui all’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 e all’art. 33, comma 5, della l. 104/1992 è stato ritenuto non pertinente, trattandosi di strumenti diversi per natura, presupposti ed effetti. La Convenzione di New York sui diritti del fanciullo è stata ritenuta programmatica e non idonea a fondare diritti assoluti e inderogabili o a fungere da autonomo parametro di legittimità del diniego. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili quanto al deposito tardivo del parere in appello, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non essendo stata provata l’assoluta impossibilità di acquisirlo in primo grado; comunque, sono stati respinti anche nel merito, poiché il parere confermava che le minori non necessitavano di assistenza continuativa e descriveva la presenza paterna come utile a favorirne lo sviluppo emotivo, non come necessaria e urgente. Spese del grado compensate.

Norme richiamate

• art. 735 d.P.R. 90/2010

  Disciplina il conferimento per via gerarchica e il trasferimento del militare per situazioni straordinarie; l’istituto è stato interpretato come eccezionale e derogatorio rispetto alla mobilità ordinaria.

• Testo unico sulla mobilità del personale della Guardia di finanza, circolare n. 255300/1240/5 del 1 agosto 2007

  situazioni del tutto eccezionali, connotate da estrema delicatezza o gravità - che non siano risolvibili attraverso il ricorso agli ordinari istituti di mobilità volontaria del personale

  Il trasferimento definitivo è subordinato a situazioni eccezionali, estremamente delicate o gravi, non risolvibili mediante gli ordinari strumenti di mobilità; sono richieste indifferibili esigenze di celerità e urgenza e l’assoluta indispensabilità del militare nella sede richiesta.

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  Prevede un distinto istituto di trasferimento temporaneo per ricongiungimento familiare, non comparabile per natura, presupposti ed effetti al trasferimento definitivo per situazioni straordinarie.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Individua un ulteriore istituto ordinario di trasferimento temporaneo, utilizzabile solo se ne ricorrono i presupposti e non surrogabile mediante il trasferimento per situazioni eccezionali.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta, in appello, la produzione di nuovi documenti salvo prova dell’impossibilità di produrli nel giudizio di primo grado; il parere acquisito tardivamente mediante accesso agli atti è stato ritenuto inammissibile.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone la motivazione del provvedimento; nel caso concreto la motivazione del nuovo diniego è stata ritenuta sufficiente, avendo esplicitato l’assenza di eccezionalità e indispensabilità e ponderato le esigenze familiari con quelle organizzative.

• art. 3 Convenzione di New York sui diritti del fanciullo

  Il richiamo alla disposizione non è stato ritenuto idoneo a fondare un diritto assoluto e inderogabile al trasferimento del genitore militare né a costituire autonomo parametro di illegittimità dell’azione amministrativa.

Massime di principio

• Il trasferimento definitivo del militare per situazioni straordinarie costituisce istituto eccezionale e derogatorio rispetto alle ordinarie procedure di mobilità; può essere concesso soltanto in presenza di circostanze di assoluta gravità, urgenza, delicatezza e indifferibilità, non risolvibili mediante gli ordinari strumenti di mobilità.
• La valutazione sull’istanza di trasferimento straordinario appartiene all’ampia discrezionalità dell’amministrazione e richiede il bilanciamento tra la situazione personale e familiare del militare e l’interesse pubblico al regolare funzionamento del servizio. Le esigenze private non prevalgono automaticamente sull’interesse organizzativo dell’amministrazione.
• La separazione dal coniuge, la distanza tra sede di servizio e residenza dei figli, le spese di viaggio e la necessità di mantenere un rapporto genitoriale, se non accompagnate da una situazione di assistenza continuativa, inderogabile e non altrimenti fronteggiabile, non integrano di per sé i presupposti di eccezionalità e assoluta indispensabilità richiesti per il trasferimento straordinario.
• Gli accordi di separazione omologati dal giudice e la distanza geografica tra il luogo di servizio e la residenza dei figli non attribuiscono al militare un diritto al trasferimento e non vincolano la discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione dell’istanza straordinaria.
• I pareri favorevoli degli organi gerarchici hanno funzione istruttoria e non vincolante; la decisione finale spetta all’autorità competente di vertice, cui è rimessa la sintesi degli interessi pubblici e privati coinvolti.
• In appello, la produzione di un documento acquisito mediante accesso agli atti è inammissibile se la parte non dimostra l’assoluta impossibilità di produrlo in primo grado, soprattutto quando l’esistenza del documento era già conosciuta o desumibile dagli atti impugnati.

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