Cassazione Penale, Sentenza n. 44154/2023 del 02/11/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente impugnava l'ordinanza che confermava la custodia cautelare in carcere per reati di traffico internazionale di stupefacenti, contestando in particolare la utilizzazione, ai fini dei gravi indizi di colpevolezza, di chat decriptate della piattaforma "SKY-ECC" acquisite dall'autorità giudiziaria francese tramite ordini europei di indagine (OEI). La difesa deduceva illegittimità dell'acquisizione perché tale attività, in parte, costituiva intercettazione o accesso transfrontaliero non conforme alla normativa italiana ed europea (articoli sugli intercettazioni, art. 234-bis c.p.p., direttiva 2014/41/UE), mancata osservanza di garanzie tecniche e della catena di custodia (copie forensi), incompletezze nella modulistica OEI e assenza del preventivo provvedimento autorizzativo del giudice per atti che avrebbero richiesto tale autorizzazione; inoltre si contestavano la corretta attribuzione delle utenze e la sussistenza delle esigenze cautelari (lavoro regolare, assenza di concretò pericolo di fuga, possibilità di misure meno afflittive).

La decisione

La Corte ha accolto il ricorso con riferimento al primo motivo, ritenendo che la motivazione del Tribunale del riesame fosse carente in ordine alla precisa qualificazione giuridica delle attività investigative svolte in Francia e alla loro corrispondenza con la disciplina italiana ed europea. La Corte ha annullato l'ordinanza impugnata e ha rinviato al Tribunale di Milano, ordinando che nel nuovo giudizio venga chiarito: la natura e le modalità delle attività svolte in Francia (se acquisizione di "dati freddi"/documenti o intercettazioni/captazioni dinamiche o sequestri di dati presso il provider), il regime processuale applicabile, se gli atti eseguiti avrebbero richiesto un provvedimento autorizzativo del giudice italiano e, in caso di illegittimità dell'OEI o di attività estera non conforme, dichiarare l'inutilizzabilità delle prove acquisite; verificare l'accesso effettivo della difesa al materiale (messaggi originali, chiavi di decriptazione) e, se parte delle prove risultassero inutilizzabili, effettuare la "prova di resistenza" per valutare se restano elementi idonei a giustificare la misura cautelare.

Norme richiamate

• art. 309 cod. proc. pen.

  Indice la competenza del Tribunale (riesame) a confermare o meno la misura cautelare; contestazione proposta avverso ordinanza resa in tale sede.

• artt. 73, 74, 80 d.P.R. n. 309/1990

  Norme substantive in materia di sostanze stupefacenti che definiscono i reati contestati (traffico, associazione dedita al traffico etc.).

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  Consentirebbe l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero; la Corte precisa però che la norma si applica solo alle acquisizioni di dati "statici"/preesistenti e non alle attività estere che siano in realtà sequestri o intercettazioni dinamiche eseguite con modalità equiparabili a perquisizioni o captazioni, le quali richiedono altro regime (sequestro ex art. 254-bis o disciplina delle intercettazioni).

• art. 266 e 266-bis cod. proc. pen.

  Disciplina italiana delle intercettazioni e delle intercettazioni telematiche; rilevante per distinguere le captazioni in corso (dinamiche) dagli 'elementi esterni' o 'dati freddi' e per stabilire quando sia necessario il provvedimento autorizzativo del giudice.

• art. 254-bis cod. proc. pen.

  Norma sul sequestro di dati informatici presso provider; la Corte indica che acquisizioni consistenti nel sequestro/svltamento di dati presso il fornitore devono essere inquadrate in tale disciplina piuttosto che in art. 234-bis.

• d.lgs. n. 196/2003 (art. 132 ess.)

  Riferito al trattamento dei dati personali e alla disciplina delle acquisizioni presso gestori/fornitori; la Corte richiama l'evoluzione normativa e l'adeguamento successivo alla giurisprudenza europea che ha richiesto maggiori garanzie.

• Direttiva 2014/41/UE (OEI)

  Stabilisce principi di necessità, proporzionalità e principio di equivalenza per l'ordine europeo di indagine; la Corte richiede che l'autorità di emissione verifichi che l'atto richiesto sarebbe stato possibile nelle stesse condizioni internamente e che siano rispettati i diritti dell'indagato.

• d.lgs. n. 108/2017 (attuazione Direttiva OEI)

  Attribuisce competenze per l'emissione dell'OEI (anche al PM in fase di indagine) e prevede limiti e garanzie; la Corte sottolinea la discrasia tra competenza ad emettere l'OEI e la necessità, per alcuni atti, di un provvedimento autorizzatorio giudiziale interno.

• Sent. Corte di giustizia UE (H.K., C-746/18) e giurisprudenza UE (es. Gavanozov, HP)

  Principi richiamati: accesso a dati esterni deve rispettare proporzionalità e controllo giudiziale; lo Stato di emissione deve comunque consentire rimedi di impugnazione e verifiche sull'ammissione della prova secondo il diritto nazionale, e non si può ricavare automatica ammissibilità di elementi acquisiti all'estero se contrastano con principi fondamentali dell'ordinamento di emissione.

Massime di principio

• Distinguere sempre se materiale acquisito all'estero è 'dati freddi' (documenti preesistenti) o risultato di 'attività dinamiche' (intercettazioni/captazioni): la qualificazione determina la disciplina applicabile e la necessità di autorizzazione giudiziale.
• Un OEI emesso dal pubblico ministero può essere competente, ma se l'atto richiesto nella pratica richiede in Italia un preventivo provvedimento giudiziale (es. intercettazioni, accesso a dati di traffico), l'assenza di tale autorizzazione può rendere inutilizzabile la prova nel procedimento italiano.
• La difesa deve avere accesso al materiale probatorio elettronico essenziale (versioni originali, chiavi di decriptazione, dati grezzi o copie forensi) o deve dimostrare di non aver potuto ottenerli per motivare la contestazione dell'utilizzabilità.
• Le acquisizioni presso provider o server (sequestro/estrazione di dati) devono rispettare garanzie tecniche e catena di custodia (copie forensi); in mancanza la prova rischia di essere disconosciuta.
• Se parte delle prove raccolte all'estero risultano inutilizzabili, il giudice deve eseguire una 'prova di resistenza' per verificare se le esigenze cautelari restano comunque fondate su altri elementi leciti.
• Gli atti di cooperazione internazionale (OEI) devono rispettare i principi di proporzionalità e necessità e non possono essere usati per aggirare le garanzie previste dall'ordinamento di emissione (art. 15 Cost., Carta UE, CEDU).
• In sede di riesame o di giudizio di merito, il giudice italiano ha il potere/dovere di verificare l'ammissibilità delle prove acquisite all'estero alla luce dell'ordinamento interno e delle garanzie del processo.