Sentenza n. 6620/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo al servizio di refezione scolastica del Comune di Ercolano. Sagifi, prima classificata, era stata aggiudicataria; Vivenda, seconda classificata, aveva impugnato l’aggiudicazione sostenendo che il centro di cottura alternativo indicato dall’aggiudicataria fosse inidoneo, perché privo di un locale e di attrezzature dedicate alla preparazione dei pasti per utenti celiaci, e che la relativa documentazione fosse stata prodotta tardivamente. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo non rispettate le prescrizioni dell’art. 14.3 del capitolato, in particolare per la carenza di armadi, lavelli e fuochi dedicati. Sagifi ha appellato sostenendo che il centro di cottura alternativo costituisse soltanto un requisito di esecuzione del contratto, non un requisito di partecipazione o di aggiudicazione, e che il capitolato prevedesse la revoca dell’aggiudicazione per mancata disponibilità entro dieci giorni soltanto con riferimento al centro principale. Ha inoltre contestato la qualificazione delle attrezzature dedicate come requisito da dimostrare prima dell’aggiudicazione e il deficit istruttorio imputato dal TAR. Vivenda ha riproposto i motivi assorbiti, concernenti la tardività della comprova e l’inidoneità strutturale e produttiva del centro alternativo, con riferimento alla superficie, ai percorsi igienico-sanitari e alla capacità di produrre circa 796 pasti giornalieri.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado. Il Consiglio di Stato ha distinto il regime del centro di cottura principale da quello del centro alternativo. Solo per il centro principale il capitolato imponeva già in gara una dichiarazione di disponibilità o un impegno ad acquisirne la disponibilità entro dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, prevedendo espressamente la revoca dell’aggiudicazione in caso di mancata comprova. Per il centro alternativo, invece, il capitolato richiedeva un impegno a garantirne la disponibilità durante l’esecuzione e la produzione della documentazione relativa al titolo di disponibilità e all’idoneità prima della stipula o dell’avvio del servizio. Ne deriva che la disponibilità e l’idoneità del centro alternativo costituiscono requisito di esecuzione e non requisito di partecipazione o di aggiudicazione; il loro eventuale difetto non legittima l’esclusione dalla gara né la revoca o decadenza dell’aggiudicazione. L’annullamento disposto dal TAR sulla base della mancata dimostrazione, già in quella fase, delle attrezzature dedicate ai pasti per celiaci è stato quindi ritenuto privo di base legale. Il Consiglio di Stato ha inoltre ritenuto fondato anche il motivo relativo alle attrezzature, osservando che esse riguardano l’organizzazione del servizio e che Sagifi aveva documentato, in vista dell’avvio del servizio, l’allestimento del centro con fuochi, armadietti, lavelli e lavamani, senza contestazioni della stazione appaltante. Sono stati respinti i motivi riproposti da Vivenda. La documentazione prodotta il 4 aprile 2025 non era tardiva, poiché il termine doveva decorrere dall’aggiudicazione formale disposta dal Comune il 28 marzo 2025, mentre la disposizione della CUC del 19 marzo 2025 costituiva una proposta di aggiudicazione. Quanto all’idoneità strutturale, il centro disponeva delle autorizzazioni igienico-sanitarie; non era provata la promiscuità dei percorsi sporco-pulito; la relazione tecnica asseverata attestava una capacità produttiva di mille pasti giornalieri; la superficie indicata nelle linee guida regionali non aveva carattere vincolante; infine, il sopralluogo effettuato dal direttore dell’esecuzione aveva confermato la conformità del centro alla normativa igienico-sanitaria e al capitolato. Le spese del doppio grado sono state compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di ricavare dalla lex specialis una causa di esclusione, revoca o decadenza non prevista; nel caso concreto, tale principio è stato richiamato dall’appellante, ma la decisione si fonda principalmente sulla qualificazione del centro alternativo come requisito di esecuzione.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Il richiamo contenuto nella disposizione della CUC è stato valorizzato per qualificare tale atto come proposta di aggiudicazione, nonostante l’uso improprio del termine aggiudicazione; l’aggiudicazione formale è stata individuata nella determinazione del Comune.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La disposizione ha consentito alla parte appellata di riproporre in appello i motivi assorbiti in primo grado, che il Consiglio di Stato ha esaminato e respinto.

• art. 9 del capitolato speciale

  «l’IA, in sede di gara dovrà, altresì, impegnarsi a garantire, per tutta la fase di esecuzione del contratto, la piena disponibilità di un Centro di Cottura di emergenza»

  La clausola distingue il centro principale, per il quale è richiesta in gara la disponibilità o l’impegno ad acquisirla entro dieci giorni a pena di revoca, dal centro alternativo, richiesto come requisito di esecuzione e da documentare prima della stipula o dell’avvio del servizio.

• art. 14.3 del capitolato speciale

  La prescrizione relativa al locale-cucina separato e alle attrezzature per la preparazione dei pasti destinati a utenti celiaci attiene all’organizzazione e all’esecuzione del servizio; non può essere utilizzata per annullare l’aggiudicazione sulla base di una verifica anticipata del requisito di esecuzione, quando la lex specialis non la preveda.

Massime di principio

• Quando la lex specialis distingue tra un requisito da possedere o dimostrare in sede di gara e un requisito da garantire nella fase esecutiva, soltanto il primo può incidere sulla partecipazione e sull’aggiudicazione; il difetto del requisito di esecuzione non legittima l’esclusione, la revoca o la decadenza dell’aggiudicazione, salvo che ciò sia espressamente previsto dalla disciplina di gara e nei limiti consentiti dalla legge.
• La disponibilità di un centro di cottura destinato all’esecuzione di un servizio di refezione scolastica costituisce, di regola, requisito di esecuzione e non di partecipazione, quando la stazione appaltante consente di acquisirla dopo la gara e prima della stipula o dell’avvio del servizio; tale qualificazione vale anche per un centro di cottura alternativo o di emergenza.
• Le prescrizioni relative alle attrezzature e agli allestimenti necessari per preparare diete speciali riguardano l’organizzazione del servizio e devono essere verificate nella fase prevista dalla lex specialis per la comprova dell’idoneità del centro, non possono trasformarsi in un requisito di partecipazione o di aggiudicazione in assenza di una chiara previsione.
• Quando un organo svolge attività preparatoria o formula una proposta di aggiudicazione e la decisione formale spetta alla stazione appaltante indicata dal disciplinare, il termine previsto dalla lex specialis per la produzione documentale decorre dall’aggiudicazione formale adottata da quest’ultima, non dall’atto preparatorio della centrale di committenza.
• Le indicazioni dimensionali contenute in linee guida tecniche non sono vincolanti se non risultano recepite da una disposizione normativa o dalla lex specialis come prescrizioni inderogabili; l’idoneità del centro deve essere valutata sulla base della concreta capacità produttiva, delle autorizzazioni e della conformità effettiva alle prescrizioni applicabili.

Come è indicizzato