Ordinanza n. 2631/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha proposto domanda cautelare incidentale ai sensi dell'art. 98 c.p.a. per la sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado. Sul fumus boni iuris, la controversia riguarda l'individuazione del confine tra vigilanza attiva e vigilanza passiva, questione risolta dal TAR alla luce dell'orientamento della giurisprudenza penale secondo cui la mancanza della licenza prefettizia richiesta dagli artt. 134 e 140 del r.d. n. 773/1931 integra il reato per l'esercizio di ogni forma di attività imprenditoriale di vigilanza e custodia di beni per conto terzi, indipendentemente dalle modalità operative. Quanto al periculum in mora, l'appellante ha prospettato l'esigenza di sospendere la sentenza; nel giudizio è inoltre emerso che l'aggiudicataria aveva dichiarato in primo grado, riproponendo la difesa in appello, di avere reso una dichiarazione di subappalto necessario. Il Consiglio di Stato ha rilevato che occorre verificare, ai fini della decisione di merito, se tale riproposizione sia sufficiente o renda necessario un appello incidentale, nonché l'effettiva sussistenza e idoneità della dichiarazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'istanza cautelare. Quanto al fumus boni iuris, ha rilevato che la controversia presenta una questione interpretativa non manifestamente infondata relativa alla distinzione tra vigilanza attiva e passiva, connessa all'obbligo di licenza prefettizia per le attività di vigilanza e custodia per conto terzi. Quanto al periculum in mora, ha ritenuto che l'Amministrazione disponga degli strumenti necessari per assicurare la continuità del servizio e possa individuare la soluzione più adeguata. Ha inoltre considerato rilevante, ai fini dell'esclusione del periculum, l'allegazione dell'aggiudicataria relativa alla dichiarazione di subappalto necessario, pur riservando al merito la verifica della sufficienza della relativa riproposizione processuale e dell'effettiva idoneità della dichiarazione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 98 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare nell'appello; la richiesta di sospensione della sentenza è stata respinta.

• artt. 134 e 140 r.d. 18 giugno 1931, n. 773

  Sono richiamati in relazione all'obbligo di licenza prefettizia per l'esercizio imprenditoriale di attività di vigilanza e custodia di beni per conto terzi e alla conseguente rilevanza penale della sua mancanza.

Massime di principio

• Nella valutazione cautelare d'appello, la sussistenza del fumus può essere esclusa o non ritenuta sufficiente quando la controversia presenta una questione interpretativa ancora da verificare nel merito, quale la delimitazione tra vigilanza attiva e vigilanza passiva ai fini dell'obbligo di licenza prefettizia.
• Il periculum in mora non sussiste quando l'Amministrazione dispone di strumenti idonei ad assicurare la continuità del servizio e può adottare la soluzione organizzativa più adeguata.
• L'allegazione dell'aggiudicataria di avere reso una dichiarazione di subappalto necessario può assumere rilievo nella valutazione cautelare del periculum, anche se la sufficienza della relativa riproposizione e l'effettiva idoneità della dichiarazione devono essere verificate nel giudizio di merito.

Come è indicizzato