Sentenza n. 848/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’ammissione e l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata, deducendo anzitutto che l’amministratore unico dell’aggiudicataria fosse sottoposto a procedimento penale per il reato di frode nelle pubbliche forniture, con richiesta di rinvio a giudizio, e che tale vicenda integrasse un grave illecito professionale non adeguatamente valutato dalla stazione appaltante, anche in assenza di misure di self-cleaning. È stata inoltre denunciata la reticenza della dichiarazione resa nel DGUE in ordine al procedimento penale. La ricorrente ha poi lamentato la mancata allegazione dell’impegno a mantenere ferma l’offerta per nove mesi, la non remuneratività e l’inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria, nonché errori macroscopici nella verifica di anomalia. Con i motivi aggiunti ha contestato anche l’inserimento del costo del personale amministrativo nella voce dei costi generali, anziché tra i costi della manodopera indicati separatamente. È stata infine proposta istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere l’accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicataria e agli atti relativi alla valutazione del grave illecito professionale. Sono state richieste la riedizione della gara e l’aggiudicazione, previa eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, ovvero il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha accolto parzialmente il ricorso principale e annullato l’aggiudicazione, limitatamente alla necessità che la stazione appaltante rivaluti la sussistenza del grave illecito professionale e motivi puntualmente la propria decisione. L’art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023 configura una causa di esclusione non automatica, ma l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante presuppone una concreta istruttoria e una valutazione motivata quando, come nel caso di specie, la questione sia stata specificamente sollevata in gara. La richiesta di rinvio a giudizio rientra tra gli adeguati mezzi di prova rilevanti ai sensi dell’art. 98 d.lgs. 36/2023; la natura non automatica dell’esclusione non esonera quindi l’amministrazione dal valutare la gravità, l’incidenza sull’affidabilità e l’attinenza dei fatti all’oggetto dell’appalto. La determina di aggiudicazione si era limitata a richiamare genericamente l’esito positivo della verifica dei requisiti, senza esaminare la specifica vicenda penale né spiegare perché essa non incidesse sull’affidabilità dell’operatore; il vizio è stato ritenuto anche istruttorio, poiché l’amministrazione non ha chiarito neppure in giudizio le ragioni della mancata rilevanza attribuita ai fatti. È stata invece respinta la censura sulla dichiarazione reticente: l’indicazione dell’udienza preliminare e della richiesta del pubblico ministero, resa nella sezione del DGUE relativa ai gravi illeciti professionali con risposta affermativa, consentiva di comprendere lo stato del procedimento; correttamente, inoltre, era stato indicato l’amministratore dotato di poteri rappresentativi, non il socio privo di tali poteri. È stata respinta anche la censura sull’omessa allegazione dell’impegno a mantenere ferma l’offerta, perché tale obbligo deriva direttamente dalla legge e la previsione del disciplinare aveva natura ricognitiva. Le doglianze sulla verifica di anomalia sono state rigettate: il giudizio ha natura globale e sintetica, riguarda la complessiva congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta e non impone un controllo atomistico delle singole voci; non sono stati provati errori macroscopici o manifesta irragionevolezza. È stata respinta la censura sui costi del personale amministrativo, ritenuti correttamente inclusi nei costi generali in quanto costi indiretti relativi a personale con funzioni trasversali o di supporto, non direttamente imputabili alla singola commessa. L’istanza di accesso endoprocessuale è stata respinta perché, alla luce dell’esito delle censure, la documentazione richiesta non risultava rilevante ai fini della decisione. Le domande risarcitorie, sia in forma specifica sia per equivalente, sono state respinte, dovendo l’amministrazione previamente riesercitare il potere. Le spese sono state poste in solido a carico dell’amministrazione e della controinteressata, per complessivi euro 4.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti […] e) che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati

  La disposizione configura una causa di esclusione non automatica e impone alla stazione appaltante di valutare, con adeguata istruttoria, se l’illecito grave incida sull’integrità o affidabilità dell’operatore.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  L'esclusione di un operatore economico ai sensi dell'articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6

  La valutazione dell’esclusione richiede la compresenza di elementi sufficienti, incidenza sull’affidabilità o integrità e adeguati mezzi di prova; tra questi, per le fattispecie penali richiamate, rileva la richiesta di rinvio a giudizio.

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  L’obbligo di mantenere ferma l’offerta per il periodo previsto deriva direttamente dalla legge; la clausola del disciplinare che lo richiama ha funzione meramente ricognitiva.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  la valutazione in ordine alla anomalia dell'offerta ha ad oggetto “la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta”

  La verifica di anomalia ha natura globale e sintetica e non richiede una verifica atomistica di ogni singola voce di costo, salvo manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

• artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  L’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera riguarda i costi diretti della commessa; i costi del personale amministrativo con funzioni trasversali o di supporto possono essere inclusi nei costi generali.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  L’istanza di accesso endoprocessuale mantiene natura decisoria autonoma, ma può essere respinta quando la documentazione richiesta non risulti rilevante o strumentale, in senso ampio, rispetto alle domande e ai motivi dedotti nel giudizio.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Il giudice può fissare i criteri per la liquidazione del danno, ma nel caso concreto le domande risarcitorie sono state respinte perché l’amministrazione deve prima riesercitare il potere.

Massime di principio

• Quando, nel corso di una gara, un concorrente segnala specificamente una possibile causa di esclusione non automatica per grave illecito professionale, la stazione appaltante non può limitarsi a una verifica generica dei requisiti: deve svolgere un’istruttoria concreta sulla vicenda, valutarne gravità, incidenza sull’affidabilità e attinenza all’oggetto dell’appalto, e motivare puntualmente l’eventuale decisione di ammettere l’operatore.
• La richiesta di rinvio a giudizio per uno dei reati rilevanti ai fini dell’art. 98 d.lgs. 36/2023 costituisce un adeguato mezzo di prova ai fini della valutazione del grave illecito professionale, senza determinare tuttavia un’esclusione automatica; la stazione appaltante deve esercitare la propria discrezionalità nel rispetto del principio di innocenza e motivare l’esito della ponderazione.
• La dichiarazione resa dal concorrente in ordine a un procedimento penale non è reticente quando, pur senza utilizzare la formula tecnica della richiesta di rinvio a giudizio, indica la fissazione dell’udienza preliminare e la richiesta del pubblico ministero, collocando l’informazione nella sezione del DGUE relativa ai gravi illeciti professionali e fornendo una risposta affermativa.
• Il giudizio di anomalia dell’offerta è globale e sintetico: il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella tecnico-discrezionale della stazione appaltante mediante una verifica atomistica delle singole voci, salvo che siano dimostrati errori macroscopici, manifesta irragionevolezza o inattendibilità complessiva dell’offerta.
• L’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera riguarda i costi diretti della specifica commessa; i costi del personale amministrativo o di altre figure con funzioni trasversali e di supporto all’intera struttura aziendale possono essere imputati ai costi generali mediante la relativa incidenza.
• L’accesso endoprocessuale ex art. 116, comma 2, c.p.a. può essere negato quando, alla luce delle ragioni della decisione del giudizio principale, i documenti richiesti non risultino rilevanti o strumentali, anche in senso ampio, alla tutela delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio.

Come è indicizzato