Sentenza n. 2046/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, le successive note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e, con motivi aggiunti, ulteriori richieste di dati e atti ANAC, chiedendone l'annullamento o la declaratoria di nullità e l'accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali. Ha precisato che non rientrava nel thema decidendum la questione relativa alla sussistenza, nella fattispecie concreta, del presupposto sostanziale dell'affidamento della concessione in difformità dal diritto dell'Unione europea. Il primo motivo ha dedotto carenza di potere, violazione dell'art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti, sostenendo che la quota di esternalizzazione dovesse essere determinata esclusivamente mediante accordo tra concedente e concessionario e che ANAC avesse illegittimamente disciplinato in modo dettagliato il procedimento, comprimendo l'autonomia negoziale e conducendo, per le grandi concessioni autostradali, alla quota massima del 60%. Il secondo motivo ha contestato l'individuazione, da parte di ANAC, dell'ambito applicativo dell'art. 186 e l'estensione ai concessionari autostradali dei criteri indicati nei paragrafi 3.1-3.7 della delibera, in violazione del regime speciale fondato sui piani economico-finanziari previsto dall'art. 186, comma 6. Il terzo motivo ha censurato specifici criteri della delibera: inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario; criterio del valore della concessione; distinzione tra concessioni di lavori e servizi e concessioni di soli servizi; durata residua; epoca di assegnazione; dimensioni e qualificazione dell'impresa; e criterio relativo alle esternalizzazioni già effettuate. Il quarto motivo ha dedotto l'illegittimità derivata delle note ministeriali, in quanto applicative della delibera ANAC.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso complessivamente ammissibile, poiché la contestazione riguardava la possibile natura conformativa e paralizzante della delibera ANAC rispetto all'autonomia negoziale prevista dall'art. 186 d.lgs. 36/2023; ha inoltre ammesso l'intervento ad adiuvandum dell'associazione di categoria, in ragione dell'interesse proprio e convergente con quello della ricorrente. Nel merito, ha respinto tutte le censure. L'art. 186, comma 2, rimette a un accordo tra concedente e concessionario la determinazione concreta della quota, compresa tra il 50% e il 60%, mentre il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire le modalità di calcolo. Tale potere comprende anche la specificazione delle modalità applicative dei criteri legislativi e la predisposizione di una traccia omogenea per la negoziazione, senza sostituire l'accordo tra le parti. La delibera non introduce criteri estranei alla legge: i criteri relativi al valore, all'oggetto, alla durata residua, all'epoca di assegnazione, alle dimensioni e ai caratteri dell'impresa e agli investimenti sono stati ritenuti riconducibili all'art. 186, comma 2; il criterio relativo alle esternalizzazioni pregresse è stato considerato coerente con ragionevolezza e proporzionalità e favorevole al concessionario. Le griglie e le percentuali indicate dalla delibera operano come limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, secondo la formula "fino a", lasciando alle parti la possibilità di valorizzare ciascun criterio anche nella misura di zero e di determinare una quota inferiore al 60%. Per i concessionari autostradali, l'obbligo di utilizzare gli importi dei piani economico-finanziari non esclude l'applicazione compatibile delle modalità di calcolo elaborate da ANAC; l'art. 15 l. 193/2024 ha inoltre confermato, con interpretazione autentica, l'applicabilità ai concessionari autostradali dei commi 2-6 dell'art. 186, incluso il comma 5. È stata ritenuta legittima l'inclusione nella base di calcolo anche delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe svuotare l'obbligo di esternalizzazione e contraddire la finalità di recupero della concorrenza. Le contestazioni specifiche sui criteri sono state respinte perché generiche, infondate o rivolte a limiti massimi posti a tutela del concessionario; quella relativa al paragrafo 3.9 è stata dichiarata anche priva di interesse, trattandosi di una previsione favorevole. Le note ministeriali, aventi natura non provvedimentale e comunque censurate solo in via derivata, sono state ritenute legittime. Tutte le domande sono state respinte e le spese integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 186 d.lgs. 36/2023

  I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici [...] affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario.

  Il comma 2 rimette all'accordo tra concedente e concessionario la determinazione concreta della quota tra il 50% e il 60%, sulla base dei criteri legislativi; il comma 5 consente ad ANAC di definire le modalità applicative e di calcolo di tali criteri.

• art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Le modalità di calcolo delle quote di cui al comma 2, primo periodo, sono definite dall'ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

  La disposizione attribuisce ad ANAC non soltanto un compito matematico, ma anche il potere di specificare il modus applicativo dei criteri legislativi e di delimitare la traccia della negoziazione tra le parti.

• art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali.

  La disposizione impone di assumere come base gli importi dei piani economico-finanziari, ma non esclude l'applicazione compatibile delle modalità di calcolo elaborate da ANAC ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Promuovere la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche.

  Costituisce ulteriore base del potere di ANAC di adottare atti generali, anche interpretativi, volti a uniformare l'azione amministrativa nel settore dei contratti pubblici.

• art. 15 l. 193/2024

  Alle concessioni autostradali in essere non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga si applicano le disposizioni [...] di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6, del codice dei contratti pubblici.

  Norma di interpretazione autentica che conferma l'applicabilità ai concessionari autostradali anche del comma 5 dell'art. 186 e, quindi, dell'intervento regolatorio di ANAC.

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  I titolari di concessioni [...] affidano una quota pari all'ottanta per cento [...] dei contratti [...] per i titolari di concessioni autostradali [...] pari al sessanta per cento.

  La disciplina previgente è richiamata quale antecedente normativo dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale per la radicalità e sproporzione dell'obbligo generalizzato di esternalizzazione.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano l'elaborazione di criteri generali e omogenei da parte di ANAC, purché restino margini di valutazione concreta e di negoziazione tra le parti.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  La sentenza della Corte costituzionale n. 218/2021 è richiamata per il principio secondo cui gli obblighi di esternalizzazione devono rispettare ragionevolezza e proporzionalità e non possono svuotare la libertà di iniziativa economica.

Massime di principio

• Quando una disposizione legislativa rimette a un accordo tra concedente e concessionario la determinazione di una quota entro una forbice percentuale e attribuisce a un'autorità indipendente il compito di definirne le modalità di calcolo, il potere dell'autorità comprende la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la predisposizione di una traccia omogenea per la negoziazione, senza sostituirsi all'accordo né imporre necessariamente una percentuale determinata.
• Le griglie e i parametri elaborati dall'autorità competente per modulare una quota di esternalizzazione sono compatibili con l'autonomia negoziale quando operano come limiti massimi agli incrementi e lasciano alle parti la possibilità di valorizzare ciascun criterio anche nella misura di zero, in relazione alle peculiarità concrete della concessione.
• Per le concessioni autostradali, il riferimento legislativo agli importi risultanti dai piani economico-finanziari costituisce una regola speciale sulla base di calcolo, ma non esclude, ove compatibili, l'applicazione delle modalità di calcolo e dei criteri generali elaborati dall'autorità competente per l'attuazione della disciplina sull'esternalizzazione.
• Nella base di calcolo della quota di esternalizzazione possono essere incluse anche le prestazioni che il concessionario esegue direttamente, poiché la loro esclusione potrebbe rendere meramente apparente o insussistente l'obbligo di apertura al mercato e contraddire la finalità di recupero della concorrenza.
• Un atto generale dell'ANAC è immediatamente impugnabile quando il ricorrente deduce in modo concreto che esso abbia natura conformativa e incida attualmente sulla propria autonomia negoziale; la questione relativa alla natura effettivamente paralizzante dell'atto costituisce valutazione di merito e non può essere utilizzata per escludere preliminarmente l'interesse a ricorrere.
• Una previsione che consenta di ridurre la quota di esternalizzazione in favore del concessionario, in ragione di esternalizzazioni già effettuate, non è utilmente contestabile dal concessionario stesso, salvo la dimostrazione di una lesione concreta e attuale.

Come è indicizzato