Sentenza n. 1998/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguarda interventi edilizi realizzati sulla base di più SCIA, tra cui un ampliamento con loggiati e porticato, successivamente ritenuti dal TAR e dal Consiglio di Stato privi dei presupposti della SCIA perché soggetti a permesso di costruire e in violazione delle distanze. In esecuzione del precedente giudicato, il Comune ha applicato la disciplina edilizia repressiva, fiscalizzando alcune opere e disponendo la demolizione dell’ampliamento lato ovest. La proprietaria ha dedotto, in appello, tre motivi. Con i primi due ha sostenuto che il Comune avrebbe dovuto previamente annullare in autotutela le SCIA, valutando l’attualità dell’interesse pubblico ai sensi degli artt. 19 e 21-nonies l. 241/1990, e che il giudicato precedente avrebbe imposto soltanto una rinnovazione del potere di autotutela, senza consentire l’immediata demolizione. Ha inoltre invocato il decorso del tempo e il proprio affidamento. Con il terzo motivo ha contestato la mancata istruttoria sulla possibilità di demolire l’ampliamento senza pregiudizio per la parte legittima dell’edificio, sostenendo l’inscindibilità strutturale delle opere, nonché l’indeterminatezza dell’ordine di demolizione, che richiamava il ripristino dello stato antecedente alla SCIA del 2015, relativa anche a opere interne poi legittimate con permesso di costruire.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che le precedenti sentenze avessero definitivamente accertato sia la violazione delle distanze sia la necessità del permesso di costruire per l’ampliamento, senza lasciare all’Amministrazione un ulteriore margine discrezionale per una nuova valutazione dell’interesse pubblico all’annullamento delle SCIA. L’accertata inidoneità della SCIA, utilizzata al di fuori dei presupposti normativi, comportava l’abusività sostanziale delle opere e consentiva al Comune di esercitare direttamente i poteri repressivi edilizi, disponendo la demolizione. Il richiamo all’art. 19, comma 6-bis, l. 241/1990 conferma che restano fermi i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dalla disciplina edilizia. Il tempo trascorso e l’affidamento non erano rilevanti, anche perché la controversia era stata avviata già nel 2016, quando le opere erano state realizzate e il giudizio era pendente. L’art. 38, comma 2-bis, d.P.R. 380/2001 è stato ritenuto riferibile alla SCIA alternativa al permesso di costruire e, comunque, la fiscalizzazione non è applicabile in presenza di vizi sostanziali relativi all’ammissibilità dell’intervento, come la violazione delle distanze e la necessità del permesso di costruire. La doglianza sulla mancata istruttoria in ordine alla demolibilità è stata respinta: l’impossibilità tecnica di demolire deve essere effettiva, non meramente dannosa o onerosa, e l’onere della prova grava sul privato; inoltre, tale questione attiene di regola alla fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non alla sua legittimità. Nel caso concreto, l’ampliamento era stato realizzato successivamente rispetto all’edificio principale e la demolizione non risultava idonea a comprometterne la stabilità. Infine, l’erroneo riferimento alla SCIA del 2015 non ha determinato l’illegittimità dell’ordine, poiché l’atto individuava comunque con sufficiente precisione l’opera da demolire, ossia il corpo di fabbrica lato ovest di circa 18 mq. La parte appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori, in favore del Comune.

Norme richiamate

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite”

  La fiscalizzazione costituisce un rimedio eccezionale, applicabile nei casi previsti dalla norma e non quando l’opera presenta vizi sostanziali di abusività; la regola ordinaria, in presenza di opere abusive, resta la demolizione.

• art. 38, comma 2-bis, d.P.R. 380/2001

  “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01, in caso di accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo”

  La disposizione riguarda la SCIA alternativa al permesso di costruire; comunque, la fiscalizzazione non opera per la mera mancanza dei presupposti sostanziali dell’intervento edilizio.

• art. 19, comma 6-bis, l. 241/1990

  “le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dalle leggi regionali”

  Il regime della SCIA non esclude l’esercizio dei poteri di vigilanza e repressivi in materia urbanistico-edilizia.

• artt. 19 e 21-nonies l. 241/1990

  La previa autotutela non è necessaria quando il giudicato abbia già accertato l’inidoneità della SCIA e l’abusività sostanziale dell’intervento, imponendo all’Amministrazione l’esercizio dei poteri repressivi edilizi.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L’opera realizzata senza il necessario permesso di costruire e in violazione delle prescrizioni urbanistiche è soggetta, in via ordinaria, alla sanzione ripristinatoria della demolizione.

Massime di principio

• Quando il giudicato abbia accertato che un intervento edilizio, presentato mediante SCIA, richiedeva invece il permesso di costruire e violava prescrizioni sostanziali come le distanze, l’Amministrazione può esercitare direttamente i poteri repressivi edilizi, senza dover previamente annullare in autotutela la SCIA né rinnovare una valutazione discrezionale sull’interesse pubblico.
• Il regime della SCIA non impedisce l’esercizio dei poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dalla disciplina urbanistico-edilizia, che restano espressamente fatti salvi dall’art. 19, comma 6-bis, l. 241/1990.
• La fiscalizzazione prevista dall’art. 38 d.P.R. 380/2001 ha natura eccezionale e non è applicabile quando l’intervento sia sostanzialmente abusivo per mancanza dei presupposti di ammissibilità o per violazione delle distanze; in tali casi la demolizione costituisce la conseguenza ordinaria.
• L’impossibilità di demolire senza pregiudizio per la parte legittima deve consistere in una reale impossibilità tecnico-costruttiva, non nella mera maggiore onerosità o dannosità dell’intervento; il relativo onere probatorio grava sul proprietario interessato.
• La verifica della concreta possibilità di eseguire la demolizione senza compromettere parti legittime dell’edificio attiene, di regola, alla fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non incide sulla sua validità, salvo che l’impossibilità materiale risulti già manifesta e adeguatamente provata.
• Un errore nel riferimento alla pratica edilizia precedente non rende illegittimo l’ordine di demolizione quando il provvedimento individui comunque con sufficiente precisione il manufatto abusivo da rimuovere.

Come è indicizzato