Sentenza n. 7062/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI, classificatosi primo, ha impugnato in appello la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro la sua esclusione dalla gara. Ha dedotto: (1) difetto di istruttoria e motivazione e violazione dell’art. 11 d.lgs. 36/2023, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe cercato una piena sovrapponibilità tra CCNL, invece di verificare l’equiparabilità complessiva delle tutele, e che il TAR avrebbe omesso di esaminare la censura o integrato la motivazione dell’esclusione; ha contestato anche il rilievo attribuito alle divergenze rilevate e l’esclusione dal confronto del superminimo assorbibile, dell’indennità di cantiere e del rinnovo del CCNL Laterizi del 31 ottobre 2025. (2) Ha sostenuto che non fosse necessario il giudizio di equivalenza, perché il CCNL Laterizi sarebbe stato specialistico e più pertinente all’attività della mandante, e che la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare contratti diversi per le diverse prestazioni. (3) Ha censurato il rigetto delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 del Codice per eccesso di delega e violazione, fra gli altri, degli artt. 3, 36, 39, 41, 76, 97, 117 e 118 Cost.; ha contestato altresì che l’intero RTI fosse stato escluso senza consentire l’estromissione della mandante e la riorganizzazione del raggruppamento. (4) Ha dedotto il contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 70 della direttiva 2014/24/UE, chiedendo la disapplicazione dell’art. 11 o, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Ha inoltre chiesto verificazione o CTU sull’equivalenza dei CCNL. La stazione appaltante aveva rilevato differenze normative in sei profili (lavoro straordinario, assistenza integrativa e welfare, preavviso, lavoro supplementare, part-time e contribuzione alla Cassa Edile) e differenze economiche, non considerando componenti variabili o assorbibili della retribuzione.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: il TAR aveva esaminato la critica metodologica e la valutazione dell’esclusione non ricercava la piena sovrapponibilità, ma effettuava un confronto sistemico; il provvedimento esponeva in modo congruo le divergenze e la loro incidenza sulle tutele. La stazione appaltante aveva valutato separatamente i profili normativi e poi formulato una sintesi complessiva, con supporto specialistico. Il sindacato giudiziale sulla valutazione tecnica è limitato ai casi di illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento, vizi non riscontrati. Il superminimo assorbibile e l’indennità di cantiere non sono componenti fisse utili al confronto economico; il rinnovo del CCNL Laterizi era successivo alla scadenza del termine per le offerte e all’adozione dell’esclusione. La richiesta di verificazione o CTU è dichiarata inammissibile perché irrilevante, essendo la non equivalenza già risultante dagli atti. Il secondo motivo è respinto: la verifica di equivalenza è doverosa quando l’operatore dichiara un CCNL diverso da quello indicato nella lex specialis. Il parametro di riferimento è l’attività oggetto dell’appalto, non l’attività generale o prevalente dell’impresa; è legittimo indicare un unico CCNL quando riflette la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni. La mandante aveva assunto il 10% delle lavorazioni della categoria prevalente OG4, e gli atti non dimostravano che si trattasse soltanto di fornitura; le opere e la posa in cantiere erano riconducibili ad attività edile. Anche un’eventuale componente non strettamente edile non giustificava l’applicazione di tutele deteriori. Il documento prodotto per la prima volta in appello è inammissibile ai sensi dell’art. 104 c.p.a. e comunque non prova la tesi del RTI. Le questioni di costituzionalità sono respinte: quella relativa all’eccesso di delega è irrilevante nel caso concreto e, comunque, l’art. 11 consente all’operatore di scegliere un CCNL diverso se assicura le medesime tutele; le ulteriori censure non dimostrano il contrasto con i parametri costituzionali invocati. La disciplina dell’art. 97 d.lgs. 36/2023 sulla sostituzione o estromissione del componente del RTI non è applicabile, poiché riguarda carenze di requisiti soggettivi o professionali, mentre il CCNL è elemento essenziale dell’offerta che ne conforma i costi. È respinta anche la censura euro-unitaria: la facoltà di scegliere un CCNL diverso resta garantita, subordinatamente alla parità delle tutele, condizione diretta a tutelare i lavoratori e la par condicio ed evitare il dumping contrattuale; non ricorrono i presupposti per disapplicare la norma o disporre il rinvio pregiudiziale. Le ulteriori questioni sono assorbite. Spese del grado integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

  L’operatore può indicare un CCNL diverso da quello individuato dalla stazione appaltante, ma deve dimostrare che garantisce complessivamente le medesime tutele economiche e normative. La verifica di tale equivalenza è obbligatoria.

• art. 104 c.p.a.

  A tale riguardo, il Collegio rileva che il documento prodotto per la prima volta in appello, denominato ‘patti parasociali’, in disparte l’inammissibilità per divieto dei nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non prova, come pretende l’appellante, che la mandante Crezza si occuperebbe della sola ‘produzione di manufatti e relativa posa in opera’, stante la dichiarazione, sopra riportata, resa in sede di partecipazione alla gara, con la quale si è espressamente qualificata.

  Il documento prodotto per la prima volta in appello è inammissibile in applicazione del divieto dei nova; nel caso concreto, inoltre, non dimostra il fatto che l’appellante intendeva provare.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Né si può predicare che vi sia stato un vizio di istruttoria nel procedimento di verifica delle tutele attivato dall’ASPI, atteso che quest’ultima, a seguito delle divergenze riscontrate, ha invitato il RTI Baraldini a fornire chiarimenti e a trasmettere, in sede di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice, la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele.

  La stazione appaltante può richiedere chiarimenti e la dichiarazione di equivalenza nell’ambito del soccorso istruttorio; nel caso esaminato tale interlocuzione, insieme alla documentazione acquisita e al supporto specialistico, ha escluso il denunciato difetto di istruttoria.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

  Il meccanismo di sostituzione o estromissione del componente di un RTI previsto dall’art. 97 opera per le cause di esclusione e per le carenze dei requisiti soggettivi o professionali individuate dalla disposizione, non per la non equivalenza del CCNL, che costituisce elemento essenziale dell’offerta e ne incide sui costi.

• art. 1, comma 2, lett. h), n. 2, l. 78/2022

  Il Legislatore delegato ha recepito i criteri e i principi della legge delega, e proprio nella consapevolezza della possibile eterogeneità delle prestazioni che possono venire in rilievo nella esecuzione di un appalto ha consentito agli operatori di indicare un CCNL diverso, ma garantendo le medesime tutele di quello indicato dalla stazione appaltante.

  La delega è compatibile con il sistema dell’art. 11: la stazione appaltante individua il CCNL connesso all’oggetto dell’appalto e l’operatore può indicarne uno diverso, purché assicuri ai lavoratori tutele equivalenti.

• art. 267 TFUE

  Ne consegue che non sussistono né i presupposti per disapplicare l’art. 11 del Codice, né per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale.

  Nel caso concreto il contrasto prospettato con il diritto dell’Unione non giustifica né la disapplicazione della normativa nazionale né il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Massime di principio

• Nel regime dell’art. 11 d.lgs. 36/2023 applicabile ratione temporis, l’operatore economico può indicare un CCNL diverso da quello individuato dalla lex specialis, ma deve dimostrare che esso assicura ai lavoratori, considerate complessivamente, le medesime tutele economiche e normative; la stazione appaltante è tenuta a verificare l’equivalenza prima dell’affidamento.
• La valutazione di equivalenza dei CCNL è una valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante. Il giudice amministrativo può sindacarla nei limiti dell’illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti e non può sostituirvi una propria valutazione tecnica quando l’istruttoria e la motivazione risultano congrue.
• L’equivalenza delle tutele richiede un confronto sistemico, non la perfetta sovrapponibilità dei contratti né la valorizzazione isolata di singole voci favorevoli. Per il profilo economico rilevano le componenti fisse della retribuzione globale annua; elementi assorbibili o variabili e rinnovi successivi alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta non fondano l’equivalenza.
• Il CCNL da individuare nella lex specialis va correlato alle prestazioni oggetto dell’appalto, non alla sola attività generale svolta dall’impresa. È legittima l’indicazione di un unico CCNL quando esso riflette la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni; la diversa attività dichiarata da un componente del RTI non esonera dalla verifica di equivalenza.
• L’art. 97 d.lgs. 36/2023, relativo ai rimedi sostitutivi o escludenti nel RTI, non si applica alla non equivalenza del CCNL: tale indicazione è elemento essenziale dell’offerta, perché ne conforma la struttura dei costi, e non coincide con una carenza dei requisiti soggettivi o professionali.
• La facoltà di applicare un CCNL diverso, condizionata alla garanzia di tutele equivalenti, non costituisce di per sé una restrizione ingiustificata della libertà di stabilimento o della libera prestazione di servizi: il vincolo è funzionale alla tutela dei lavoratori, alla parità tra concorrenti e alla prevenzione del dumping contrattuale.

Come è indicizzato