Cassazione Civile, Sentenza n. 5685/2020 del 02/03/2020

Esito

La controversia

La subappaltatrice aveva ottenuto l’ammissione al passivo in chirografo dei crediti relativi a lavori pubblici commissionati all’appaltatrice dal Consorzio BBM, ma chiedeva la prededuzione. Sosteneva che, prima del fallimento dell’appaltatrice, la stazione appaltante avesse sospeso i pagamenti in favore di quest’ultima per la mancata trasmissione delle fatture quietanzate relative ai pagamenti al subappaltatore, secondo l’art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006. A suo avviso, il pagamento del proprio credito era necessario per sbloccare il credito dell’appaltatrice verso la stazione appaltante e incrementare così l’attivo fallimentare; la prededuzione sarebbe stata quindi funzionale agli interessi della massa, senza che fosse decisivo il pagamento in sede di riparto. Il giudice delegato aveva negato la prededuzione e il Tribunale di Bergamo, con decreto del 4 luglio 2014, aveva respinto l’opposizione. Con due motivi connessi, la subappaltatrice denunciava violazione e falsa applicazione dell’art. 111 L. Fall. e dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché omesso esame di un fatto decisivo: contestava che il Tribunale avesse disatteso il principio espresso da Cass. n. 3402 del 2012, rilevava che il fallimento era stato dichiarato il 10 ottobre 2013, prima delle modifiche normative del 2013-2014, e sosteneva che la sospensione dei pagamenti era stata comunicata quando l’appalto era ancora in corso. La questione rimessa alle Sezioni Unite riguardava se il credito del subappaltatore potesse essere ammesso in prededuzione quando residuasse un credito dell’appaltatore verso la stazione appaltante e questa avesse previsto la sospensione dei pagamenti in mancanza delle fatture quietanzate.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso e confermato il diniego della prededuzione. Hanno stabilito che il meccanismo dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006 presuppone un contratto di appalto ancora in corso con un’impresa in bonis e non opera dopo il fallimento dell’appaltatore, che determina lo scioglimento del contratto. La sospensione prevista dalla norma si concreta in un’eccezione di inadempimento, proponibile nella fase di esecuzione di un rapporto contrattuale ancora efficace; una volta sciolto il contratto, la stazione appaltante deve corrispondere alla curatela il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino allo scioglimento, ferma la possibilità di rifiutare il pagamento per opere ineseguite o non eseguite a regola d’arte, ma non di invocare l’art. 1460 c.c. Il subappaltatore resta quindi un creditore concorsuale dell’appaltatore, da soddisfare secondo la par condicio creditorum e l’ordine delle cause di prelazione, non potendosi riconoscere in via giurisprudenziale un privilegio non previsto dalla legge. Le spese del giudizio sono state compensate per la complessità della questione e per il contrasto giurisprudenziale. La Corte ha inoltre dato atto dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore contributo unificato, se dovuto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002.

Norme richiamate

• art. 118, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006

  In conclusione, il ricorso è infondato e quindi rigettato, alla luce del principio secondo cui, in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest’ultimo al subappaltatore deve ritenersi riferito all’ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un’impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie;

  La sospensione dei pagamenti prevista dall’art. 118, comma 3, opera soltanto durante un rapporto di appalto in corso con un’impresa in bonis; non può essere invocata dopo lo scioglimento del contratto conseguente al fallimento dell’appaltatore.

• art. 111, comma 2, L. Fall.

  Alle argomentazioni sviluppate nella sentenza n. 33350 del 2018 l’ordinanza di rimessione ha mosso le seguenti obiezioni

  La disposizione disciplina la prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione della procedura concorsuale. Nel caso deciso, il credito del subappaltatore non è prededucibile: venuto meno il contratto di appalto, non sussiste il nesso strutturale tra il credito e il meccanismo di sospensione previsto dall’art. 118, comma 3, né il pagamento del subappaltatore può essere favorito in deroga alla par condicio creditorum.

• art. 2741 c.c.

  Si deve peraltro rilevare che le ragioni di tutela dei crediti dei subappaltatori non possono di per sè giustificare deroghe, in via giurisprudenziale, al principio della par condicio, restando il subappaltatore che abbia adempiuto le sue prestazioni in favore del debitore in bonis pur sempre un creditore concorsuale come gli altri, “salve le cause legittime di prelazione” (art. 2741 c.c.) che spetta al legislatore introdurre e disciplinare secondo l’ordine previsto dagli artt. 2777 c.c. e segg., se non si vuole introdurre disparità di trattamento tra i subappaltatori di opere pubbliche e quelli di opere private, pur essi costituiti da piccole e medie imprese.

  Il subappaltatore che vanti un credito verso l’appaltatore fallito è soggetto alla par condicio creditorum, salvo che ricorra una causa legittima di prelazione prevista dalla legge; non è ammissibile creare in via giurisprudenziale un privilegio per il solo fatto che il credito deriva da un subappalto pubblico.

• art. 1460 c.c.

  A seguito del fallimento che rende il contratto di appalto, anche di opera pubblica, inefficace “ex nunc” e, dunque, non più eseguibile (arg. L. Fall., ex art. 72, comma 1), al curatore spetta il corrispettivo dovuto per le prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento; la stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d’arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall’art. 1460 c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile (cfr. Cass. n. 4616 del 2015; cfr. n. 23810 del 2015).

  L’eccezione di inadempimento presuppone un contratto ancora efficace ed eseguibile; dopo lo scioglimento del contratto per fallimento non può essere invocata per sospendere il pagamento del corrispettivo relativo alle prestazioni già eseguite.

• art. 31 L. Fall.

  Il curatore, che ha “l’amministrazione del patrimonio fallimentare” (L. Fall., art. 31), ha l’onere imprescindibile di attivare ogni iniziativa utile alla procedura diretta al recupero dell’attivo fallimentare, e quindi anche del corrispettivo del contratto di appalto, al fine di soddisfare la massa dei creditori nel miglior modo possibile.

  Il curatore deve attivarsi per recuperare le somme dovute alla procedura, incluso il corrispettivo dell’appalto per le prestazioni eseguite fino allo scioglimento, nell’interesse della massa dei creditori.

• art. 81 L. Fall.

  Se è vero peraltro che il fallimento determina lo scioglimento del contratto di appalto (cfr. L. Fall., art. 81 e, per gli appalti pubblici, art. 140, comma 1, del codice del 2006 e art. 110, comma 1, del codice del 2016) qualora il curatore non dichiari di voler subentrare nel rapporto (cfr. comma 3, lett. b, del citato art. 110), la tesi che ammette la prededuzione postula l’operatività della sospensione come oggetto di un potere unilaterale della stazione appaltante che renderebbe insindacabile la valutazione dell’interesse che ne è a fondamento.

  Il fallimento determina lo scioglimento del contratto di appalto, salvo che il curatore dichiari di subentrare nel rapporto; nel caso esaminato, tale scioglimento comporta l’inapplicabilità del meccanismo di sospensione previsto dall’art. 118, comma 3.

• art. 72, comma 1, L. Fall.

  A seguito del fallimento che rende il contratto di appalto, anche di opera pubblica, inefficace “ex nunc” e, dunque, non più eseguibile (arg. L. Fall., ex art. 72, comma 1), al curatore spetta il corrispettivo dovuto per le prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento; la stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d’arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall’art. 1460 c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile (cfr. Cass. n. 4616 del 2015; cfr. n. 23810 del 2015).

  Lo scioglimento del rapporto contrattuale per effetto del fallimento opera ex nunc; alla curatela spetta il corrispettivo delle prestazioni eseguite sino allo scioglimento, mentre la stazione appaltante può opporre soltanto le ragioni relative a prestazioni ineseguite o non correttamente eseguite.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

  In caso di rigetto del ricorso, la Corte dà atto dei presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, nella misura pari a quello dovuto per il ricorso, quando ricorrano le condizioni previste dalla disposizione.

Massime di principio

• La prededuzione del credito del subappaltatore non può fondarsi sulla sola tutela del contraente debole né sull’astratta utilità del pagamento: occorre che ricorrano concretamente i presupposti del collegamento funzionale con la procedura concorsuale, senza introdurre per via giurisprudenziale un privilegio non previsto dalla legge.
• Il meccanismo dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in attesa delle fatture quietanzate del subappaltatore, presuppone la persistente efficacia del contratto di appalto e opera nel corso del rapporto con un appaltatore in bonis; non si applica dopo lo scioglimento del contratto conseguente al fallimento.
• La sospensione del pagamento prevista dall’art. 118, comma 3, si traduce in un’eccezione di inadempimento, esercitabile nella fase esecutiva di un contratto ancora efficace. Dopo lo scioglimento del contratto, la stazione appaltante non può avvalersi dell’art. 1460 c.c. per sospendere il pagamento del corrispettivo relativo alle prestazioni già eseguite.
• In caso di scioglimento del contratto di appalto per fallimento dell’appaltatore, alla curatela spetta il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino allo scioglimento, ferma la possibilità per la stazione appaltante di rifiutare il pagamento per opere ineseguite o non eseguite a regola d’arte.
• Il subappaltatore è un creditore concorsuale dell’appaltatore fallito, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine legale delle cause di prelazione, salvo che una specifica disposizione di legge riconosca una diversa collocazione.

Come è indicizzato