Cassazione Civile, Sentenza n. 5686/2020 del 02/03/2020

Esito

La controversia

Una società subappaltatrice aveva chiesto l'ammissione al passivo del fallimento dell'appaltatore per crediti derivanti da subappalti relativi a opere pubbliche affidate da un Comune e da una Provincia autonoma. Il giudice delegato aveva ammesso i crediti in via chirografaria, negando la prededuzione, e aveva operato una parziale compensazione con un controcredito della società fallita relativo ad alcune fatture. Con decreto del 25 giugno 2015, il Tribunale di Bolzano aveva rigettato l'opposizione limitatamente alla domanda di prededuzione e rimesso la causa in istruttoria per quantificare il credito, anche in considerazione delle contestazioni sulla compensazione. La subappaltatrice ha proposto ricorso per cassazione con un unico motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 111, ultimo comma, legge fallimentare, in combinato disposto con l'art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006: sosteneva che il pagamento del proprio credito fosse funzionale agli interessi della procedura, perché la mancata quietanza del subappaltatore avrebbe consentito alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti all'appaltatore, impedendo così l'incremento dell'attivo. La curatela ha contestato che vi fosse un vantaggio certo per la massa e ha dedotto, tra l'altro, che i pagamenti delle stazioni appaltanti erano stati eseguiti o che non risultava allegata la sospensione dei pagamenti.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso, confermando il diniego della prededuzione. Hanno stabilito che il meccanismo dell'art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che consente di sospendere i pagamenti all'appaltatore in attesa delle fatture quietanzate del subappaltatore, presuppone un rapporto di appalto ancora in corso con un'impresa in bonis e non opera dopo lo scioglimento del contratto conseguente al fallimento. Dopo lo scioglimento, la stazione appaltante deve corrispondere alla curatela il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino a quel momento e non può invocare la sospensione come eccezione d'inadempimento ai sensi dell'art. 1460 c.c. Il credito del subappaltatore resta quindi un credito concorsuale ordinario, da soddisfare secondo la par condicio creditorum e l'ordine delle cause legittime di prelazione, non essendo giustificata una prededuzione che introdurrebbe un privilegio non previsto dalla legge. Le spese del giudizio di cassazione sono state compensate per la complessità della questione e il contrasto interpretativo; la Corte ha inoltre dato atto dei presupposti per l'ulteriore contributo unificato, ove dovuto.

Norme richiamate

• art. 111, comma 2, legge fallimentare

  In conclusione, il ricorso è infondato e quindi rigettato, alla luce del principio secondo cui, in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest’ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito all’ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un’impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell’appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione.

  La prededuzione presuppone una specifica previsione di legge oppure che il credito sia sorto in occasione o in funzione della procedura concorsuale. Il credito del subappaltatore, sorto prima del fallimento e non qualificato prededucibile, non diviene funzionale alla procedura per il solo fatto che il pagamento possa astrattamente incidere sui rapporti economici con la stazione appaltante; in caso di fallimento dell'appaltatore, il subappaltatore è un creditore concorsuale ordinario.

• art. 118, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006

  In conclusione, il ricorso è infondato e quindi rigettato, alla luce del principio secondo cui, in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest’ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito all’ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un’impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell’appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione.

  La facoltà della stazione appaltante di sospendere i pagamenti in attesa delle fatture quietanzate del subappaltatore opera nell'ambito di un appalto ancora in corso con un appaltatore in bonis. Lo scioglimento del contratto per il fallimento esclude l'applicabilità di tale meccanismo.

• art. 1460 c.c.

  A seguito del fallimento che rende il contratto di appalto, anche di opera pubblica, inefficace “ex nunc” e, dunque, non più eseguibile (arg., L. Fall., ex art. 72, comma 1), al curatore spetta il corrispettivo dovuto per le prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento; la stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d’arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall’art. 1460 c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile (cfr. Cass. n. 4616 del 2015; cfr. n. 23810 del 2015).

  L'eccezione d'inadempimento presuppone un contratto ancora efficace ed eseguibile, poiché è funzionale alla sua conservazione e alla tutela della parte nella fase di esecuzione. Dopo lo scioglimento del contratto conseguente al fallimento, la stazione appaltante non può sospendere il pagamento dovuto alla curatela invocando l'art. 1460 c.c.

• art. 2741 c.c.

  Si deve peraltro rilevare che le ragioni di tutela dei crediti dei subappaltatori non possono di per sè giustificare deroghe, in via giurisprudenziale, al principio della par condicio, restando il subappaltatore che abbia adempiuto le sue prestazioni in favore del debitore in bonis pur sempre un creditore concorsuale come gli altri, “salve le cause legittime di prelazione” (art. 2741 c.c.) che spetta al legislatore introdurre e disciplinare secondo l’ordine previsto dagli artt. 2777 c.c. e segg., se non si vuole introdurre disparità di trattamento tra i subappaltatori di opere pubbliche e quelli di opere private, pur essi costituiti da piccole e medie imprese.

  Il principio della parità di trattamento tra creditori può essere derogato soltanto in presenza di cause legittime di prelazione previste e disciplinate dalla legge; non è possibile riconoscere in via giurisprudenziale un privilegio non nominato al credito del subappaltatore.

• art. 81 legge fallimentare

  Se è vero peraltro che il fallimento determina lo scioglimento del contratto di appalto (cfr. L. Fall., art. 81 e, per gli appalti pubblici, art. 140, comma 1, del codice del 2006 e art. 110, comma 1, del codice del 2016) qualora il curatore non dichiari di voler subentrare nel rapporto (cfr. del citato art. 110, comma 3, lett. b), la tesi che ammette la prededuzione postula l’operatività della sospensione come oggetto di un potere unilaterale della stazione appaltante che renderebbe insindacabile la valutazione dell’interesse che ne è a fondamento.

  Il fallimento determina lo scioglimento del contratto di appalto, salvo che il curatore dichiari di subentrare nel rapporto; lo scioglimento è il presupposto per escludere l'operatività della sospensione dei pagamenti prevista per il rapporto ancora in corso.

• art. 72, comma 1, legge fallimentare

  A seguito del fallimento che rende il contratto di appalto, anche di opera pubblica, inefficace “ex nunc” e, dunque, non più eseguibile (arg., L. Fall., ex art. 72, comma 1), al curatore spetta il corrispettivo dovuto per le prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento; la stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d’arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall’art. 1460 c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile (cfr. Cass. n. 4616 del 2015; cfr. n. 23810 del 2015).

  Lo scioglimento del rapporto conseguente al fallimento rende il contratto non più eseguibile; alla curatela resta dovuto il corrispettivo per le prestazioni eseguite fino allo scioglimento, ferma la possibilità di rifiutare il pagamento per opere ineseguite o non eseguite a regola d'arte.

• art. 31 legge fallimentare

  Il curatore, che ha “l’amministrazione del patrimonio fallimentare” (L. Fall., art. 31), ha l’onere imprescindibile di attivare ogni iniziativa utile alla procedura diretta al recupero dell’attivo fallimentare, e quindi anche del corrispettivo del contratto di appalto, al fine di soddisfare la massa dei creditori nel miglior modo possibile.

  Il curatore deve attivare le iniziative utili al recupero dell'attivo fallimentare, compreso il corrispettivo maturato per le prestazioni eseguite nell'appalto.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

  In caso di rigetto del ricorso, ricorrono i presupposti processuali per il versamento dell'ulteriore contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, ove dovuto.

Massime di principio

• In caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il meccanismo previsto dall'art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in attesa delle fatture quietanzate del subappaltatore, è riferibile al rapporto di appalto ancora in corso con un'impresa in bonis e non opera dopo lo scioglimento del contratto conseguente al fallimento.
• Dopo lo scioglimento del contratto di appalto per fallimento, alla curatela spetta il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino allo scioglimento; la stazione appaltante non può invocare l'eccezione d'inadempimento ex art. 1460 c.c. per sospenderne il pagamento, poiché tale eccezione presuppone un contratto ancora in corso ed eseguibile.
• Il credito del subappaltatore verso l'appaltatore fallito non è prededucibile per il solo fatto di derivare da un'opera pubblica o di essere volto a tutelare un contraente economicamente più debole: in assenza di una specifica previsione di legge o dei presupposti della prededuzione, resta credito concorsuale da soddisfare secondo la par condicio creditorum e l'ordine delle cause legittime di prelazione.
• La prededuzione non può essere utilizzata per introdurre in via giurisprudenziale un privilegio non previsto dalla legge; le deroghe alla parità tra creditori concorsuali richiedono cause legittime di prelazione stabilite dal legislatore.

Come è indicizzato