Sentenza n. 551/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la deliberazione dell'Ente Idrico Campano che aveva escluso la gestione comunale dal regime derogatorio previsto dall'art. 147, comma 2-bis, lettera b), d.lgs. 152/2006, nonché gli atti successivi diretti al trasferimento del servizio alla società Ausino. Ha dedotto violazione degli artt. 1, 3 e 10-bis l. 241/1990, violazione dell'art. 147, comma 2-bis, d.lgs. 152/2006, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità, sviamento e violazione dei principi di giusto procedimento, buon andamento e imparzialità. In particolare, ha lamentato l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto; l'erroneità o inattualità del dato del 69% di perdite idriche utilizzato dall'E.I.C. per escludere l'efficienza della gestione; l'insufficiente considerazione di ulteriori parametri tecnici; la mancata dimostrazione che la gestione unitaria sarebbe stata più efficiente; l'omessa conclusione dell'istruttoria entro un termine ragionevole; la disparità rispetto ad altri Comuni cui era stata riconosciuta la salvaguardia; e l'illegittimità derivata della conferenza di servizi e della determinazione di subentro. I resistenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, l'inammissibilità per mancata impugnazione degli atti di affidamento del 2011 e della convenzione del 2012, nonché l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

La decisione

Il TAR ha estromesso la Regione Campania per difetto di legittimazione passiva, non avendo adottato gli atti impugnati né esercitato poteri di controllo sulla determinazione dell'Ente Idrico Campano. Ha inoltre dichiarato tardiva e inutilizzabile la memoria dell'E.I.C. depositata oltre le ore 12 dell'ultimo giorno utile. Ha respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo che la controversia riguardasse l'organizzazione del servizio idrico e la sussistenza dei requisiti per la gestione autonoma, non l'utilizzazione o la regimazione delle acque pubbliche. Ha respinto anche l'eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione degli atti presupposti, poiché il procedimento di salvaguardia ex art. 147, comma 2-bis, lettera b), d.lgs. 152/2006 costituiva procedimento autonomo fondato su una nuova fonte normativa. È stata respinta l'eccezione di improcedibilità, poiché l'adozione del diniego da parte dell'ente di governo impediva l'applicazione della preclusione temporale riferita al caso in cui l'ente non si fosse ancora espresso e, in caso di annullamento, avrebbe imposto il riesame dell'istanza. Nel merito, il TAR ha ritenuto infondata la censura relativa all'omesso preavviso di rigetto: il provvedimento aveva natura sostanzialmente vincolata, poiché non risultava dimostrata l'esistenza di una gestione autonoma legittimamente istituita, requisito essenziale per la salvaguardia. Il Comune non aveva prodotto atti regolatori o provvedimenti amministrativi idonei a dimostrare la legittima assunzione del servizio in forma autonoma; al contrario, il servizio risultava affidato ad Ausino e l'Autorità d'ambito aveva già convocato conferenze di servizi per il trasferimento delle infrastrutture. Il TAR ha escluso il difetto di motivazione, poiché la deliberazione richiamava per relationem la relazione tecnica istruttoria, nella quale erano esposte le ragioni del diniego. Ha ritenuto legittimo il rilievo relativo alla dispersione idrica del 69%, reputandolo idoneo a escludere l'utilizzo efficiente della risorsa e la tutela del corpo idrico. Le contestazioni del Comune circa l'errore materiale non sono state accolte, perché fondate su dati e interventi successivi al 2022, mentre i requisiti dovevano sussistere ed essere verificati al momento della valutazione, secondo il principio tempus regit actum. Il Collegio ha inoltre affermato che, una volta esclusa l'esistenza giuridica della gestione autonoma, non era necessario esaminare gli ulteriori requisiti tecnici; in ogni caso, trattandosi di eccezione al principio della gestione unica, spettava al Comune dimostrare l'efficienza della propria gestione, senza che l'E.I.C. dovesse provare la superiorità della gestione unitaria. La censura relativa agli atti di trasferimento è stata respinta per illegittimità derivata, essendo legittima l'esclusione dal regime derogatorio. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati integralmente respinti, con compensazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. 152/2006

  le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico

  La disposizione introduce una deroga eccezionale al principio della gestione unica d'ambito; richiede la contemporanea sussistenza di una gestione autonoma legittimamente esistente e degli ulteriori requisiti relativi alle fonti, alla localizzazione delle sorgenti e all'efficienza dell'uso della risorsa.

• art. 147, comma 2-ter, d.lgs. 152/2006

  La preclusione temporale non opera nel caso in cui l'ente di governo dell'ambito si sia già espresso sulla ricorrenza dei requisiti di salvaguardia; in caso di annullamento del diniego, l'ente deve riesaminare l'istanza.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L'omissione del preavviso di rigetto non determina l'annullamento quando il provvedimento abbia contenuto sostanzialmente vincolato e sia palese che il suo dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis

  La violazione procedimentale relativa al preavviso di rigetto resta inidonea a condurre all'annullamento, nel caso esaminato, perché l'esito negativo era comunque imposto dall'assenza del requisito essenziale della gestione autonoma esistente.

• art. 3 l. 241/1990

  È legittima la motivazione per relationem quando il provvedimento richiama una relazione istruttoria esauriente, rendendo conoscibili le ragioni della decisione e consentendone la contestazione e il sindacato giurisdizionale.

• art. 14 e ss. l. 241/1990

  La conferenza di servizi costituisce il modulo procedimentale utilizzato per attuare il trasferimento della gestione e delle infrastrutture del servizio idrico alla società affidataria.

Massime di principio

• La salvaguardia delle gestioni autonome del servizio idrico prevista dall'art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. 152/2006 costituisce un'eccezione al principio generale dell'unicità della gestione nell'ambito territoriale ottimale e deve essere interpretata restrittivamente.
• Per gestione autonoma "esistente" ai fini dell'art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. 152/2006 si intende soltanto una gestione legittimamente assunta ed esercitata sulla base di atti regolatori o provvedimenti amministrativi; la mera gestione di fatto non beneficia della salvaguardia.
• Una volta esclusa l'esistenza giuridica della gestione autonoma, non è necessario procedere all'accertamento degli ulteriori requisiti tecnici previsti dall'art. 147, comma 2-bis, lett. b), poiché l'assenza del requisito preliminare impedisce comunque il riconoscimento della deroga.
• In una controversia relativa alla salvaguardia della gestione autonoma del servizio idrico, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo quando l'atto incide sull'organizzazione del servizio e non disciplina direttamente l'utilizzazione, la regimazione delle acque pubbliche o la realizzazione di opere idrauliche.
• L'omessa comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l'annullamento di un provvedimento sostanzialmente vincolato quando, per l'assenza di un requisito essenziale, sia evidente che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.
• La motivazione per relationem è sufficiente quando il provvedimento richiama una relazione istruttoria completa, dalla quale risultino le ragioni giuridiche e fattuali della decisione e sia possibile esercitare il diritto di difesa e il sindacato giurisdizionale.

Come è indicizzato