Sentenza n. 625/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione del lotto n. 6 disposta in favore dell'impresa controinteressata, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia o nullità del contratto e il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Con i primi cinque motivi ha sostenuto che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. In particolare, ha dedotto: 1) la violazione della prescrizione del capitolato relativa alla fornitura di strumentazione nuova di fabbrica, poiché l'aggiudicataria aveva offerto un inoculatore automatico ricondizionato; 2) l'omessa presentazione della copia dell'offerta economica senza prezzi, contenente l'elenco dei prodotti offerti; 3) l'omessa presentazione dell'Allegato 6 relativo alla strumentazione e ai materiali di consumo e delle schede tecniche richieste; 4) la violazione del requisito del massimo livello di automazione, poiché alcune operazioni e la lettura dei risultati sarebbero rimaste manuali; 5) la presentazione di un'offerta plurima o alternativa, per avere l'aggiudicataria indicato anche un inoculatore manuale da utilizzare in caso di fermo di quello automatico, nonché la mancata corrispondenza tra offerta tecnica ed economica. Con il sesto motivo, proposto in via subordinata, la ricorrente ha contestato i punteggi attribuiti all'offerta dell'aggiudicataria per i criteri n. 1 e n. 5, sostenendo che il macchinario ricondizionato e il ricorso a operazioni manuali avrebbero dovuto comportare l'attribuzione di punteggi inferiori o pari a zero. È stata inoltre chiesta una verificazione o consulenza tecnica d'ufficio.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso e ha negato la necessità di verificazione o consulenza tecnica, poiché le questioni riguardavano principalmente l'interpretazione della lex specialis. Il primo motivo è stato ritenuto infondato: il requisito della strumentazione nuova di fabbrica riguarda il sistema principale destinato all'identificazione dei microrganismi e all'esecuzione dei test di sensibilità, non gli elementi accessori. L'inoculatore automatico ricondizionato svolge infatti una funzione meramente accessoria di introduzione del preparato e non esegue le analisi; estendere ad esso il requisito del nuovo di fabbrica sarebbe contrario ai canoni letterali e teleologici di interpretazione, nonché ai principi di proporzionalità e ragionevolezza. Il secondo motivo è stato respinto perché la produzione dell'offerta economica senza prezzi non era prevista a pena di esclusione e le informazioni richieste risultavano comunque presenti in altri documenti dell'offerta. L'esclusione non poteva fondarsi su una mera irregolarità documentale non riconducibile a una causa tassativa, in applicazione dell'art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 e dei principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione. Per la stessa ragione sono stati respinti il terzo motivo, relativo all'Allegato 6 e alle schede tecniche, non essendo prevista una sanzione espulsiva per la loro mancata produzione. Il quarto motivo è stato respinto perché il massimo livello di automazione costituiva un criterio di valutazione cui era collegato un punteggio discrezionale, non un requisito minimo di partecipazione: anche un sistema non completamente automatizzato era ammissibile, potendo incidere soltanto sul punteggio. Il quinto motivo è stato respinto perché l'indicazione di un inoculatore manuale da utilizzare in caso di fermo di quello automatico costituiva una miglioria e non un'offerta alternativa o plurima: la soluzione principale restava unica e l'accessorio aggiuntivo non la escludeva. Il sesto motivo è stato respinto in quanto le valutazioni sui criteri n. 1 e n. 5 erano espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile soltanto per irrazionalità, illogicità o travisamento. La Commissione aveva legittimamente attribuito il massimo punteggio per il criterio n. 1, poiché le due imprese avevano proposto lo stesso macchinario principale e la natura ricondizionata dell'inoculatore accessorio era irrilevante; aveva inoltre attribuito tre punti su cinque per il criterio n. 5, considerando il grado di automazione non integrale del sistema. Il ricorso è stato quindi respinto, con condanna della ricorrente al pagamento di 3.000 euro di spese in favore di ciascuna delle due parti resistenti, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 1362 c.c.

  I criteri di interpretazione letterale e teleologica sono applicabili anche agli atti amministrativi e alla lex specialis di gara.

• art. 1366 c.c.

  La lex specialis deve essere interpretata secondo buona fede.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  La buona fede costituisce principio generale dell'attività amministrativa.

• art. 1, commi 1 e 4, d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.

  Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l'esercizio della discrezionalità della stazione appaltante.

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato opera anche come criterio per l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione sono tassative; non è possibile ampliare le ipotesi espulsive mediante clausole generiche della lex specialis.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Le ipotesi di esclusione automatica e non automatica dell'operatore economico costituiscono un'elencazione tassativa.

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Ogni concorrente può presentare una sola offerta.

  Il principio di unicità dell'offerta non impedisce di inserire migliorie o soluzioni accessorie che non comportino la scelta tra offerte reciprocamente incompatibili.

Massime di principio

• Nella lex specialis di una gara, il requisito della strumentazione nuova di fabbrica riferito al sistema principale non si estende automaticamente a reagenti, dispositivi e accessori separatamente indicati, quando questi ultimi svolgono una funzione meramente ausiliaria e non partecipano direttamente all'attività analitica; un'estensione non necessaria del requisito può violare proporzionalità e ragionevolezza.
• La mancata produzione di un documento richiesto dalla lex specialis non comporta l'esclusione dell'operatore economico quando la documentazione non è prevista a pena di esclusione, le informazioni risultano comunque desumibili dagli altri atti dell'offerta e la carenza non rientra nelle cause tassative di esclusione previste dal codice dei contratti pubblici.
• Un requisito descritto nella documentazione di gara come criterio di valutazione cui corrisponde un punteggio discrezionale non può essere trattato come requisito minimo di partecipazione, sicché la sua mancata piena realizzazione incide sul punteggio ma non determina automaticamente l'esclusione dell'offerta.
• L'indicazione, insieme alla soluzione principale, di un dispositivo accessorio da utilizzare in caso di fermo o indisponibilità del dispositivo principale costituisce una miglioria e non un'offerta plurima o alternativa, se le soluzioni non sono reciprocamente incompatibili e l'offerta resta sostanzialmente unica.
• Le valutazioni della commissione di gara relative a criteri tecnico-discrezionali sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto in presenza di irrazionalità, illogicità manifesta o travisamento degli elementi di fatto; non è sufficiente contrapporre una diversa valutazione tecnica a quella espressa dalla commissione.

Come è indicizzato