Sentenza n. 2291/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Wind Tre e Cellnex avevano presentato una SCIA ai sensi dell'art. 45 del d.lgs. n. 259/2003 per l'adeguamento tecnologico di un impianto di telefonia mobile destinato alla trasmissione 5G. Il Comune aveva concluso positivamente la conferenza di servizi, imponendo tuttavia varie prescrizioni: potenza massima di 20 watt per singola antenna, altezza del supporto non superiore a 7 metri dall'estradosso dell'ultimo solaio calpestabile, produzione di una delibera condominiale attestante la titolarità a eseguire l'intervento e arretramento degli apparati rispetto alla soluzione progettuale. Il TAR aveva annullato la prescrizione relativa all'arretramento per difetto di istruttoria e motivazione, respingendo le altre censure. In appello principale Wind Tre ha dedotto: illegittimità del limite di potenza previsto dal piano comunale e contrasto con l'art. 8, comma 6, della l. n. 36/2001 e con l'art. 45 del d.lgs. n. 259/2003; violazione del principio di tassatività della documentazione allegabile alla SCIA per la richiesta della delibera condominiale; illegittimità del limite di altezza e difetto di motivazione; violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990 per mancato preavviso di diniego. Il Comune ha proposto appello incidentale contro l'annullamento della prescrizione relativa all'arretramento, sostenendo la natura tecnico-discrezionale della valutazione paesaggistica e la sufficienza dell'istruttoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l'appello principale e ha annullato la determinazione dell'8 marzo 2024 nella parte relativa al limite massimo di 20 watt per singola antenna. Ha ritenuto che l'art. 8, comma 6, della l. n. 36/2001, nella versione vigente, vieti ai regolamenti comunali di incidere, anche indirettamente, sui limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato; il limite comunale di potenza è stato quindi disapplicato. È stata esclusa la fondatezza delle questioni di costituzionalità prospettate dal Comune, poiché la disciplina statale attiene alla tutela della salute e stabilisce criteri uniformi nell'ambito della competenza legislativa concorrente. È stata invece confermata la legittimità della richiesta di una delibera condominiale: l'installazione di un impianto di telefonia mobile è un'opera edilizia e l'amministrazione può verificare la disponibilità giuridica dell'immobile, soprattutto quando il proponente non è proprietario; l'elenco documentale previsto dall'art. 45 del d.lgs. n. 259/2003 riguarda la documentazione tecnica e non impedisce tale verifica. È stata confermata anche la prescrizione relativa all'altezza massima, in quanto applicazione diretta del piano comunale, con motivazione sufficiente mediante richiamo alla disciplina pianificatoria; l'operatore non ha fornito elementi tecnici idonei a dimostrare che il limite rendesse impossibile o gravemente inefficiente il servizio. È stata respinta la censura relativa all'art. 10-bis della l. n. 241/1990, poiché la SCIA ex art. 45 del d.lgs. n. 259/2003 non instaura un procedimento amministrativo su istanza di parte, ma attiva poteri successivi di verifica e controllo. L'appello incidentale del Comune è stato rigettato: l'amministrazione, pur disponendo di discrezionalità tecnica in materia paesaggistica e di inserimento urbanistico, non aveva adeguatamente istruito e motivato la prevalenza delle esigenze estetiche sulle criticità statiche e strutturali rappresentate dall'operatore. Le argomentazioni difensive del Comune non potevano integrare postuma­mente la motivazione. È stata confermata la sentenza di primo grado nella parte relativa all'annullamento della prescrizione sull'arretramento, con salvezza del riesercizio del potere nel rispetto del vincolo conformativo. Spese del doppio grado compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 8, comma 6, l. n. 36/2001

  I comuni possono adottare un regolamento nel rispetto delle vigenti disposizioni di legge [...] con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio [...] e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta [...] sui limiti di esposizione [...] sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4.

  La disposizione impedisce ai regolamenti comunali di incidere, anche indirettamente, sui limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità. Un limite comunale di potenza degli impianti, incidendo su tali profili riservati allo Stato, deve essere disapplicato.

• art. 117, comma 3, Cost.

  La tutela della salute è materia di legislazione concorrente: allo Stato spetta fissare i principi fondamentali e agli enti territoriali conformarsi a criteri e limiti uniformi sul territorio nazionale.

• art. 45 d.lgs. n. 259/2003

  Il procedimento attivato dalla SCIA per l'installazione o l'adeguamento di impianti di comunicazione elettronica non è un procedimento amministrativo su istanza di parte ai fini dell'art. 10-bis l. n. 241/1990. L'elenco della documentazione tecnica non esclude la verifica della disponibilità giuridica dell'immobile.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il preavviso di rigetto presuppone un procedimento amministrativo avviato su domanda dell'interessato e non si applica al modulo della SCIA, caratterizzato da controlli successivi dell'amministrazione.

• art. 14, comma 2, l. n. 241/1990

  La conferenza di servizi decisoria è stata utilizzata dal Comune per acquisire pareri e nulla osta nell'ambito della verifica dell'intervento.

Massime di principio

• Il potere regolamentare comunale in materia di localizzazione e caratteristiche degli impianti di comunicazione elettronica non può introdurre limiti, anche indiretti, alla potenza degli impianti quando tali limiti incidano sui parametri di esposizione ai campi elettromagnetici, sui valori di attenzione o sugli obiettivi di qualità, riservati alla disciplina statale; la relativa previsione regolamentare deve essere disapplicata.
• L'elenco della documentazione tecnica previsto dalla disciplina speciale per la SCIA relativa a impianti di comunicazione elettronica non impedisce all'amministrazione di richiedere la prova della disponibilità giuridica dell'immobile e della legittimazione a eseguire l'opera, soprattutto quando il soggetto proponente non è proprietario; tale verifica non costituisce di per sé un aggravamento procedimentale arbitrario.
• Il limite di altezza previsto da un piano comunale per i supporti degli impianti di telecomunicazione è legittimo se costituisce un parametro urbanistico generale volto al corretto inserimento degli impianti e non è dimostrato che comprometta concretamente la copertura o l'efficienza del servizio. Il richiamo alla disciplina pianificatoria può essere sufficiente a motivare la prescrizione quando ne rende intelligibile la base normativa.
• Nell'esercizio della discrezionalità tecnica in materia di paesaggio e inserimento urbanistico, l'amministrazione deve svolgere un'istruttoria adeguata e motivare il bilanciamento tra esigenze estetico-paesaggistiche e specifiche esigenze tecniche o strutturali rappresentate dal privato. Le deduzioni difensive formulate in giudizio non possono colmare ex post un deficit istruttorio o motivazionale dell'atto.
• La presentazione di una SCIA ai sensi dell'art. 45 del d.lgs. n. 259/2003 attiva un potere amministrativo successivo di verifica e controllo, ma non instaura un procedimento amministrativo su istanza di parte con adozione di un provvedimento negativo; pertanto, non è applicabile il preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della l. n. 241/1990.

Come è indicizzato